13.11.23
22-ц/812/1217/23
Єдиний унікальний номер судової справи 483/1220/21
Номер провадження 22-ц/812/1217/23
Доповідач апеляційного суду Серебрякова Т.В.

Постанова
Іменем України

13 листопада 2023 року                                                місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого Серебрякової Т.В.,
суддів: Коломієць В.В., Самчишиної Н.В.,

з секретарем судового засідання Голощаповою А.О.,

за участі: 
представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ,
представника відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , 

переглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою  ОСОБА_3 , поданою його представником – адвокатом Михайлюком Максимом Олександровичем, рішення, яке ухвалено Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області 21 грудня 2022 року під головуванням судді Шевиріної Т.Д., в приміщені цього ж суду о 16 год. у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договорами позики,

УСТАНОВИЛА:

У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договорами позики.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 23 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 25 000 доларів США, що підтверджується розпискою, відповідно до якої останній зобов`язався повернути позикодавцю кошти 25 листопада 2019 року.
У встановлений строк відповідач вказані кошти позивачу не повернув.
Окрім того, 15 липня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 25 000 доларів США, що підтверджується розпискою, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою.
26 липня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 35 000 доларів США, що підтверджується розпискою, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою.
25 серпня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 2 000 доларів США та 29 серпня 2019 року – відповідно 15 000 доларів США, що підтверджується розпискою, складеною 29 серпня 2019 року, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою.
01 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 6 000 доларів США, що підтверджується розпискою, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою.
02 липня 2021 року позивачем поштою була направлена вимога на адресу відповідача про повернення грошових коштів у розмірі 83 000 доларів США, переданих за розписками від 15 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року.
Між тим, станом на день подання позовної заяви позичальник кошти не повернув та від виконання своїх зобов`язань за договорами позики ухиляється.
Загальна сума заборгованості складає 103 000 доларів США, що станом на дату подання позову складає 2 805 720 грн.
Посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_1 просив стягнути на його користь з ОСОБА_3 кошти, отримані останнім за договорами позики від 23 жовтня 2019 року, 15 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року у загальному розмірі 2 805 720 грн., а також суму сплаченого судового збору.
Рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2022 року задоволено частково позов  ОСОБА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 68 000 доларів США.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 11 804 грн. в рахунок відшкодування судового збору.
Рішення суду мотивовано тим, що ОСОБА_1 позичив ОСОБА_3 грошові кошти за чотирьома договорами позики у загальному розмірі 68 000 доларів США, про що останній написав письмові розписки. Проте, в обумовлений у розписці строк та на вимогу позикодавця грошові кошти не повернув, у результаті чого виникла заборгованість, яка підлягає стягненню у визначеній сторонами валюті. При цьому, оскільки оригінал боргової розписки від 26 липня 2019 року на суму 35 000 доларів США не було надано суду першої інстанції, то суд такий доказ не взяв до уваги та за результатами розгляду справи відмовив позивачу в задоволені позовних вимог в частині стягнення вказаної суми боргу за договором позики. 
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_3 , через свого представника – адвоката Михайлюка М.О., подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення міськрайонним судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення міськрайонного суду скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що в позовній заяві позивач бажав стягнути кошти в гривні. Крім того, в судових засіданнях представник позивача зменшив позовні вимоги до 1 852 320 грн.
Проте, міськрайонний суд, вирішуючи справу, самостійно вийшов за межі позовних вимог та ухвалив судове рішення про стягнення з відповідача коштів в сумі 68 000 доларів США, а не в сумі 1 852 320 грн., як про це просив позивач, що суперечить висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі №340/385/17, в якій зазначено, що позикодавець за договором позики в іноземній валюті має вільно обрати валюту стягнення, або визначену у договорі позики (розписці) або у національній валюті - гривні. За вказаних обставин, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та прийняв рішення про стягнення коштів в іноземній валюті.
Крім того, позивачем при подачі до суду позовної заяви про стягнення боргу за договорами позики в сумі 2 805 720 грн, зазначено, що вказана сума боргу випливає із наявності боргових розписок від 23 жовтня 2019 року, 15 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року, оригінали яких наявні начеб то у позивача. Але в матеріалах даної справи відсутні оригінали вищезазначених боргових розписок.
Більш того, зазначені позивачем відомості не відповідають дійсності, так як оригінал боргової розписки від 26 липня 2019 року на 35 000 доларів США перебуває у відповідача та не може бути наданий позивачем до суду, що в свою чергу, свідчить про відсутність заборгованості відповідача перед позивачем по даному договору позики. 
Крім того, за іншими борговими розписками відповідачем були повернуті кошти в повному об`ємі, що зокрема підтверджується платіжним дорученням та квитанціями на загальну суму 115 395 грн. про пересилання позивачу коштів на погашення заборгованості саме відповідачем.
Тобто у справі наявні докази повернення коштів позивачу, яким суд першої інстанції ніяким чином не надав оцінку.
Також із позовної заяви не вбачається, що між позивачем та відповідачем виник спір відносно повернення коштів за договорами позики.
Відповідно до копій розписок від 15 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року відповідач повинен був повернути кошти за вимогою позивача про їх повернення.
Позивачем надано до позовної заяви копію листа (вимоги) про повернення заборгованості за розписками від 15 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року від ОСОБА_1 до ОСОБА_3 від 02 липня 2021 року. Наявні докази відправлення листа через Укрпошту.
Згідно трекінга поштових відправлень Укрпошти, поштове відправлення ОСОБА_3 вручено не було, а 28 липня 2021 року повернуто ОСОБА_1 , що не є доказом пред`явлення вимоги. Тим паче, що не минуло 30 днів з моменту направлення вимоги. Отже позивач подав в суд позовну заяву раніше строку, наданого на повернення позики, тобто безпідставно, оскільки відсутні докази досудового урегулювання спору, визначені ст.1049 ЦК України.
Звернуто увагу на те, що оскаржуване рішення прийняте суддею, якому було заявлено відвід, проте в його задоволенні було безпідставно відмовлено, а тому при розгляді справи та при винесенні рішення судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини справи, не виконано вимог ст.197 ЦПК України, безпідставно відмовлено у зупиненні провадження у справі, що зумовило невідповідність висновків суду обставинам справи та призвело до ухвалення незаконного рішення суду, яке підлягає скасуванню. 
Не погодившись з апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє його представник – адвокат Зотіков С.Є., подав відзив на апеляційну скаргу, де зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та справедливим.
Окрім того, звернуто увагу на те, що надані відповідачем банківські документи про сплату ним позивачу в березні 2020 року коштів в загальному розмірі 151 395 грн. не містять даних про призначення платежів, а тому неможливо визначити на які погашення сплачені ці кошти. При цьому, позивач стверджує, що дані кошти сплачені на виконання інших зобов`язань, не пов`язаних з даним спором.
Визначення в позовній заяві курсу валюти на час подання позову не є підставою позову, і суд має право, з метою виконання завдань цивільного судочинства та захисту порушених прав позивача, застосувати курс долара США на день винесення судового рішення, в результаті чого сума боргу за 4 розписками дорівнює 2 486 664 грн. 80 коп., що не виходить за межі ціни позову.
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 21 березня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 , подану його представником – адвокатом Михайлюком М.О., залишено без задоволення. Рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2022 року в частині розподілу судових витрат змінено. Компенсовано ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 7 945 грн. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 20 вересня 2023 року задоволено частково касаційну скаргу  ОСОБА_3 , подану в його інтересах представником – адвокатом Старовойтою Д.А. Постанову Миколаївського апеляційного суду від 21 березня 2023 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Згідно ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Вислухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до частин 1,2,5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення суду першої інстанції таким вимогам відповідає не в повному обсязі. 
Так, забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року за №3477-IV застосовуються судами при розгляді справ як джерело права.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
При цьому, в порядку цивільного судочинства, виходячи із його загальних засад про неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність, перш за все регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Кожна особа, а у випадках, встановлених законом, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси, мають право в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів; або прав, свобод та інтересів інших осіб, інтереси яких вони захищають, державних чи суспільних інтересів.
Частина 1 ст.15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Договір, в тому числі і договір позики, є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків.
В силу ст.ст.509,525,526,598,610,611,622 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості і виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Сторони по зобов`язанню повинні сприяти одна одній у належному його виконанні, а у разі виникнення труднощів у однієї із сторін - всіляко сприяти зменшенню збитків.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зобов`язання припиняється повністю або частково на підставах, встановлених договором або законом.
Особа, яка порушила зобов`язання (не виконала його, або виконала з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання) повинна нести негативні наслідки такої поведінки, а саме, сплатити неустойку і відшкодувати збитки.
При цьому, сторона не звільняється від виконання зобов`язання в натурі.
Зазначене у повній мірі стосується зобов`язань, пов`язаних з позикою, які не виконані належним чином.
Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК України правочин - це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Частиною першою ст.638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Поняття позикових відносини і договору позики визначаються положеннями Глави 71 ЦК України.
Відповідно до ст.1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
За своїми ознаками договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права, а також реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, строковим або безстроковим.
Договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (п.2 ч.1 ст.1046 ЦК України).
Ця особливість реальних договорів зазначена в ч.2 ст.640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику.
Договір позики в письмовій формі може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шляхом обміну листами (ч.1 ст.207 ЦК України).
Частиною першою ст.1049 ЦК України встановлено, що за договором позики на позичальникові лежить обов`язок повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.
Згідно із ч.2 ст.1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей. Однак такий доказ повинен містити в собі визначені законом і сторонами істотні умови правочину.
Досліджуючи договори позики чи боргові розписки, необхідно виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа і, зважаючи на встановлені результати, робити відповідні правові висновки.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №464/3790/16-ц (провадження №14-465цс18) вказано, що за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику. За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей. Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, а також надавати оцінку всім наявним доказам і залежно від установлених результатів - робити відповідні правові висновки.
Таким чином, розписка як документ, що підтверджує боргове зобов`язання, має містити умови отримання позичальником в борг із зобов`язанням її повернення та дати отримання коштів.
У разі пред`явлення позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. 
Для цього, з метою правильного застосування ст.ст.1046,1047 ЦК України суд повинен встановити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 11 листопада 2015 у справі №6-1967цс15.
Як убачається з матеріалів справи, 23 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 20 000 доларів США, що підтверджується розпискою від 23 жовтня 2019 року, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти 25 листопада 2019 року (том 1 а.с.8).
15 липня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 25 000 доларів США, що підтверджується розпискою від 15 липня 2019 року, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою (том 1 а.с.9).
26 липня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 35 000 доларів США, що підтверджується розпискою, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою (том 1 а.с.10).
25 серпня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 2 000 доларів США, а 29 серпня 2019 року відповідно 15 000 доларів США, що підтверджується розпискою від 29 серпня 2019 року, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою (том 1 а.с.11).
01 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 в борг кошти в сумі 6 000 доларів США, що підтверджується розпискою, відповідно до якої останній зобов`язався повернути кошти за вимогою (том 1 а.с.12).
Позивачем суду першої інстанції були надані для огляду в судовому засіданні оригінали боргових розписок, що датовані: 23 жовтня 2019 року, 15 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року, завірені копії яких в порядку, передбаченому ст.96 ЦПК України, долучено до матеріалів даної справи.
Оригінал розписки від 26 липня 2019 року позивачем для огляду суду першої інстанції не надано (протилежного не встановлено).
02 липня 2021 року позивачем поштою була направлена вимога на адресу відповідача про повернення грошових коштів в загальному розмірі 83 000 доларів США, переданих за розписками від 15 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року (том 1 а.с.13,14).
Оцінивши зміст вищевказаних розписок, суд першої інстанції правильно виходив з того, що позикодавцем за договором позики є позивач, прізвище якого зазначене у розписках. Розписки також містять в собі інформацію щодо отримання позичальником ОСОБА_3 коштів в борг та зобов`язання повернення боргу у визначений строк у розписці від 23 жовтня 2019 року, а в розписках від 15 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року сторони узгодили повернення коштів за вимогою. Також всі розписки містять підписи позичальника.
З такими висновками погоджується й колегія суддів, оскільки вони ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та на встановлених судом першої інстанції обставинах справи.
При цьому, оригінал боргової розписки від 26 липня 2019 року на суму 35 000 доларів США не було надано суду першої інстанції, а тому міськрайонний суд правильно не взяв до уваги такий доказ та за результатами розгляду справи правильно відмовив позивачу в задоволені вимог щодо стягнення такої суми боргу за вказаним договором позики.
Щодо інших боргових розписок, складених на підтвердження укладення договорів позики, то слід зазначити наступне. 
Так, з матеріалів справи убачається, що між сторонами по справі фактично виникли правовідносини позики, оскільки це підтверджується розписками відповідача від 23 жовтня 2019 року, 15 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року, які посвідчують передачу позичальнику грошової суми, а знаходження оригіналів таких розписок у позивача свідчить згідно ст.1047 ЦК України про невиконання зобов`язання боржником по вказаним розпискам.
При цьому, посилання особи, яка подала апеляційну скаргу на повернення суми боргу за обумовленими розписками міськрайонний суд обґрунтовано не прийняв до уваги, оскільки позивач цього не визнав, а письмових доказів на підтвердження такого відповідач не надав. 
Так, відповідно до вимог ст.545 ЦК України кредитор, прийнявши виконання зобов`язання, повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.
Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.
Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку.
У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.
ОСОБА_3 , як боржник, не надав оригіналів боргових документів від 23 жовтня 2019 року, 15 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року та 01 жовтня 2019 року або розписку ОСОБА_1 , як кредитора, про неможливість повернення боргових документів.
За таких обставин, немає правових підстав стверджувати, що основне зобов`язання за вказаними договорами позичальником виконано.
Посилання в апеляційній скарги на не врахування судом першої інстанції платіжних документів на погашення боргу за борговими розписками є безпідставними, оскільки надані відповідачем банківські документи про сплату ним позивачу в березні 2020 року коштів на загальну суму 151 395 грн. не містять реквізитів призначення платежів, що виключає можливість визначити на погашення якого боргу та за якою саме із розписок перераховувалися вказані кошти. При цьому, позивач стверджував, що дані кошти сплачені на виконання інших зобов`язань, не пов`язаних із предметом даного спору. 
За такого суд першої інстанції надав належну оцінку цим доказам та правильно не врахував зазначені письмові докази на підтвердження сплати боргу. До того ж, в судовому засіданні апеляційної інстанції від 13 липня 2023 року представники сторін пояснили, що дійсно між останніми існували інші правовідносини, за якими такі кошти і були переказані позивачу на картку. 
Аргументи апеляційної скарги про не дотримання позивачем вимог ч.1 ст.1049 ЦК України з огляду на те, що письмову вимогу, надіслану позивачем 02 липня 2021 року, відповідачем не отримано, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
За приписами ч.1 ст.1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлений договором.
Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернута позичальником протягом тридцяти днів від пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
У постанові Верховного Суду України від 28 листопада 2011 року у справі №3-127гс11 зроблено висновок, що оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову. Обмеження заявників у праві на судовий захист шляхом відмови у задоволенні позову за відсутності доказів попереднього їх звернення до продавця з вимогами, оформленими в інший спосіб, ніж позов (відмінними від нього), фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту.
Наведена правова позиція щодо можливості пред`явлення позикодавцем вимоги до позичальника про повернення суми позики саме шляхом подання до суду відповідного позову у подальшому була підтримана у постановах Верховного Суду: від 06 лютого 2019 року у справі №753/2362/17; від 20 березня 2019 року у справі №755/21936/15-ц; від 17 лютого 2021 року у справі №750/13632/18, від 03 листопада 2021 року у справі №705/3275/18 та від 08 грудня 2021 року у справі №522/24415/17, провадження №61-14057св21.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що днем пред`явлення позивачем вимоги до ОСОБА_3 про повернення позики за договорами є дата його звернення до суду шляхом подання позову, а саме: 26 липня 2021 року, тому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 щодо не направлення позивачем відповідно до ч.1 ст.1049 ЦК України вимоги про повернення коштів, яку повинен отримати відповідач. 
Разом з тим, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки стягнув з відповідача суму боргу в іноземній валюті, проте у позовній заяві йшлося про стягнення суми боргу в національній валюті України.
Враховуючи обов`язок суду розглядати справу в межах заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про те, що міськрайонний суд повинен був стягнути суму заборгованості саме у гривні, з урахуванням еквіваленту доларів, з огляду на прохальну частину позивача, зроблену у позовній заяві. 
Зокрема, позивач просив стягнути заборгованість за договорами позики у національній валюті, використовуючи курс валют станом на 22 липня 2021 року (том 1 а с.2-5). 
Виходячи із курсу долара США, встановленого НБУ станом на 22 липня 2021 року у розмірі 27 грн. 24 коп. за 1 долар США, то з відповідача підлягає стягненню неповернута позика у загальному розмірі 1 852 320 грн., що еквівалентно 68 000 доларів США. 
При цьому, доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, про те, що позивач зменшував позовні вимоги є безпідставними, оскільки матеріалами справи не містять таких заяв.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення в частині задоволених позовних підлягає зміні, а з  ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сума боргу в загальному розмірі 1 852 320 грн. 
Колегія суддів також не погоджується з твердженнями особи, яка подала апеляційну скаргу про порушення міськрайнним судом норм процесуального права при вирішенні питання про відмову у зупиненні провадження. 
Так, при розгляді клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, суд першої інстанції постановив ухвалу, де з посиланням на процесуальні норми закону мотивував підстави для відмови в задоволені такого клопотання. Незгода відповідача з такими висновками суду першої інстанції висновків суду по вирішенню спору по суті не спростовують, на законність оскаржуваного судового рішення не впливають, а фактично зводяться до власного тлумачення норм права, необхідності переоцінки доказів.
Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставність відмови в задоволенні клопотання про відвід головуючому судді суду першої інстанції слід зазначити таке.
       Відповідно до п.2 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема, в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою.
В заявленому клопотанні про відвід судді Шевиріній Т.Д. від 08 листопада 2022 року представник відповідача - адвокат Михайлюк М.О. зазначив підставами для відводу судді незгоду із закриттям підготовчого судового засідання і призначення справи до розгляду (без урахування його заяви про відкладення підготовчого судового засідання та виконання вимог ст.197 ЦПК України) та відмовою міськрайнного суду у задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі, що викликало у сторони відповідача сумніви в об`єктивності судді.
Суд першої інстанції в судовому засіданні від 08 листопада 2022 року, заслухавши думку інших учасників судового процесу щодо заявленого відводу постановив ухвалу про відмову в задоволенні заявленого клопотання про відвід судді, обґрунтовуючи тим, що за приписами ч.4 ст.36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, не є підставою для відводу, а тому при вирішенні судом першої інстанції цього процесуального питання було дотримано вимоги процесуального законодавства.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду при вирішенні клопотання про відвід та вважає, що підстави заявленого відводу судді першої інстанції є необґрунтованими. 
Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити про те, що в діях відповідача у виниклих правовідносинах містяться ознаки суперечливої поведінки, з огляду на таке. 
Так, згідно п.6 ч.1 ст.3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Справедливість та добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
В основі доктрини заборони суперечливої поведінки знаходиться принцип добросовісності. 
Цивільне право ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних правовідносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, що відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість.
Відповідно до ст.3 ЦК України принципи справедливості, добросовісності та розумності є однією із фундаментальних засад цивільного права, спрямованою, у тому числі, на утвердження у правовій системі України принципу верховенства права. При цьому добросовісність означає прагнення особи сумлінно використовувати цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов`язків, що, зокрема, підтверджується змістом частини третьої статті 509 цього Кодексу. 
Отже, законодавець, навівши у тексті ЦК України зазначений принцип, установив у такий спосіб певну межу поведінки учасників цивільних правовідносин, тому кожен із них зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, у тому числі, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам та інтересам інших осіб. Цей принцип не є суто формальним, оскільки його недотримання призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту. 
Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Якщо особа, яка має право на оспорення документу (наприклад, свідоцтва про право на спадщину) чи юридичного факту (зокрема, правочину, договору, рішення органу юридичної особи), висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом. Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права. 
У справі, що переглядається, обґрунтовуючи заперечення щодо позовних вимог та зазначаючи, що кошти за обумовленими договорами позики повернуті в повному обсязі та між сторонами відсутнє зобов`язання (відсутній обов`язок) з повернення коштів, відповідач не оспорював дійсність таких договорів та не реалізовував своє право на їх оскарження. Натомість в подальшому, відповідач звернувся до суду з окремими позовними заявами про визнання спірних договорів позики недійсними, в яких оспорює саме дійсність договорів позики від 15 липня 2019 року, 29 серпня 2019 року, 01 жовтня 2019 року та 23 жовтня 2019 року, а тому, як на думку колегії суддів, така поведінка відповідача є суперечливою (натепер, у цих цивільних справах рішення не ухвалені).
Щодо розподілу судових витрат, то відповідно до п.4 ст.376 ЦПК України судове рішення в частині розподілу судових витрат підлягає зміні з огляду на таке.
Суд першої інстанції при розподілу судових витрат не врахував, що на час ухвалення рішення судом першої інстанції ОСОБА_3 на підставі п.9 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» був звільнений від сплати судового збору, оскільки з 01 січня 2021 року є особою з інвалідністю 2 групи.
За правилом ч.1 ст.41 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З урахуванням пропорційності розміру задоволених вимог (задоволено позовні вимоги позивача на 66%) сума судового збору від сплаченої суми за звернення до суду з позовом складає 7 491 грн., та з урахуванням суми сплаченого судового збору за подання заяви про забезпечення позову у даній справі в розмірі 454 грн., становить 7 945 грн., а тому на користь позивача за рахунок держави слід компенсувати 7 945 грн. судових витрат. 
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги   ОСОБА_3 у розмірі 17 025 грн. необхідно віднести за рахунок держави.
Керуючись ст.ст.367,374,376,381,382 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 , подану його представником – адвокатом Михайлюком Максимом Олександровичем, – задовольнити частково.
Рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2022 року в частині задоволених позовних вимог про стягнення боргу та в частині розподілу судових витрат – змінити та викласти резолютивну частину в наступній редакції.
Стягнути з ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) суму боргу в розмірі 1 852 320 (один мільйон вісімсот п`ятдесят дві тисячі триста двадцять) грн. 
Компенсувати ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 7 945 (сім тисяч дев`ятсот сорок п`ять) грн. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                        Т.В. Серебрякова 

Судді:                                                                В.В. Коломієць

                                                               Н.В. Самчишина

Повний текст судового рішення
складено 16 листопада 2023 року