ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 641/1067/23
провадження № 51-5308 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                    ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 28 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12023221150000285, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7  від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Вироком Харківського апеляційного суду від 28 червня 2023 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано таухвалено в цій частині новий вирок, яким  ОСОБА_7 призначено покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання  ОСОБА_7  ухвалено обчислювати з моменту його затримання і приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 години 30 хвилин 
24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан, який неодноразово продовжений Указами Президента України по теперішній час.
Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» з 24 лютого 2022 року на території України оголошено загальну мобілізацію строком на 90 діб, яка неодноразово продовжена Указами Президента України по теперішній час.
В січні 2023 року ОСОБА_7 отримав повістку, де було зазначено, що 22 січня 2023 року він має прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 для перевірки облікових даних та проходження військово-лікарської комісії.
22 січня 2023 року, приблизно в період часу з 9 год по 10 год 30 хв., ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де оператор відділення військового обліку ОСОБА_8 додатково ознайомив ОСОБА_7 з Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та Указом Президента України № 758/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», роз`яснив про кримінальну відповідальність за неявку у вказаний у повістці час та вручив під особистий підпис повістку, в якій зазначено номер команди ( НОМЕР_1 ) та дата прибуття, а саме: «25.01.2023 у період часу 15:00». Жодних заяв чи скарг щодо проблем зі здоров`ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією, з боку 
ОСОБА_7 не надходило.
25 січня 2023 року, о 15 год та у подальшому, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи права на відстрочку, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , про причини свого неприбуття працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, чим проігнорував повістку та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Стверджує, що вказаний суд, в порушення загальних засад призначення покарання, в повній мірі не врахував дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, беззаперечно визнав вину, внаслідок чого оскаржуване судове рішення в частині скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі 
ст. 75 КК України є необґрунтованим та незаконним. 
Також зазначає, що приписами вказаної правової норми визначений єдиний критерій можливості її застосування, а саме, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, тому вважає абсолютно незаконними твердження суду апеляційної інстанції про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 та засуджений   ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу.  
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості   ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація дій за 
ст. 336 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарги захисника вбачається, що він порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються порядку відбування покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.  
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається з вироку, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, а також обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття, та відсутності обставин, які обтяжують покарання, непогодився з висновками місцевого суду про те, що виправлення  ОСОБА_7  можливе без ізоляції його від суспільства.
Так, ухвалюючи рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначаючи  ОСОБА_7 покарання, яке останній має відбувати реально, апеляційний суд вірно зазначив, що враховуючи фактичні обставини вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, офіційно працевлаштований лише за місяць до скоєння злочину, не маючи передбачених законодавством підстав на відстрочку від призову чи інших поважних причин, в період воєнного стану, при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорував конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, та дійшов висновку, що рішення суду про звільнення  ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням не можна вважатися обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.
Статтями 50, 65 ККУкраїни передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
З урахуванням вищенаведеної мети покарання, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.
При цьому суд вказав, що з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалення нового вироку на підставі положень ст. 420 КПК України.
На переконання колегії суддів, навіть з урахуванням долучених захисником копій медичних документів про вагітність дружини засудженого, висновок суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є правильним, а призначене йому покарання таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 ККУкраїни, та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових аналогічних кримінальних правопорушень.
З урахуванням викладеного, відсутні підстави вважати, що при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в його інтересах - без задоволення.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
            
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                        ОСОБА_3