ОКРЕМА ДУМКА
Справа № 991/5479/22
Провадження № 51 - 3444 кмо 23
 
до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 грудня 2023 року за наслідками розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 52021000000000529 від 12 листопада 2021 року, щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
за ст. 366-3 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 
2023 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 366-3 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, п. п. «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк один рік.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винною в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».
Дії ОСОБА_1 кваліфіковано судом першої інстанції за ст. 366-3 КК у редакції Закону від 04 грудня 2020 року № 1074?ІХ.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023  рокувирок Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а кримінальне провадження щодо неї закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі  - КПК) у  зв`язку зі встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Серед доводів касаційної скарги прокурор не погоджувався з посиланням апеляційного суду про  відсутність у діях 
ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 КК, а саме суб`єктивної сторони у вигляді прямого умислу на неподання декларації в зв`язку з її релігійними переконаннями. При цьому прокурор вважав, що такі переконання є лише мотивом неподання декларації, який не є елементом складу кримінального правопорушення і не впливає на  кваліфікацію діяння. На думку прокурора, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді судді, була зобов`язана подавати за 2020 рік декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, шляхом заповнення відповідної електронної форми через мережу «Інтернет» із використанням програмних засобів Реєстру у власному персональному електронному кабінеті.
Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 грудня 2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023  року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
У зазначеній постанові зроблено висновок щодо застосування ст. 366-3 КК:
«Подання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», у паперовій формі, з огляду на релігійні переконання та мотиви, а не в електронному виді шляхом заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства з питань запобігання корупції за формою, що визначається цим агентством, не свідчить про відсутність у діянні цієї особи прямого умислу на неподання вказаної декларації».
Мотиви окремої думки
Не погоджуюсь із прийнятим рішенням щодо наявності підстав, передбачених 
ч. 2 ст. 434-1 КПК, для розгляду зазначеного кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а також щодо застосування ст. 366-3 КК.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Зі змісту наведеної норми процесуального права випливає, що законодавцем сформульовано конкретні умови, наявність сукупності яких слугує підставою для передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати. Зокрема, такими обов`язковими умовами є: 1) необхідність відступити від висновку, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої судової палати або у складі іншої палати; 2) подібність правовідносин, за яких було неоднаково застосовано норму права.
Вважаю, що при передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 17 жовтня 2023 року не дотрималась зазначених вимог закону.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в  постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 січня 2020 року в справі № 705/2583/17 (провадження № 51-2136км19).
Проте, як вбачається із зазначеної постанови касаційного суду від 28 січня 
2020 року, предметом перегляду було кримінальне провадження за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, тобто іншої норми, яку Рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020 визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), і яку виключено із КК Законом від 04 грудня 2020 року № 1074-IX.
Вважаю, що у даному випадку була відсутня конкретна норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, яка передала зазначене кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, і щодо застосування якої, а саме ст. 366-3 КК, зроблено висновок об`єднаною палатою. Висновок як саме відмінно від застосування норми, передбаченої ст. 366-1 КК, в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 січня 2020 року така норма повинна застосовуватись у даному випадку зробити неможливо через визнання її неконституційною.
Крім того, посилання на ідентичність диспозицій ст. 366-1 КК і ст. 366-3 КК є некоректним, оскільки норма закону України про кримінальну відповідальність складається не тільки із диспозиції, а порівнювати диспозицію норми, яку визнано неконституційною і яка відсутня в КК, суперечить вимогам законності. До того ж кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК, було нетяжким злочином, а кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК, є кримінальним проступком.    
За таких обставин вважаю, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 підлягало поверненню на розгляд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для прийняття рішення по суті, яка за наявності до того підстав у своїй постанові могла зробити висновок про застосування норми права, яка міститься саме в ст. 366-3 КК.
Що стосується самого висновку об`єднаної палати, то хочу звернути увагу на наступне. 
Неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, - це ухилення від подання такої декларації, тобто незаповнення її на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції через недодержання суб`єктом декларування встановлених ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» строків. Положеннями ч. 2 ст. 51-2 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 цього Закону. Тобто, неподанням декларації вважається така бездіяльність, яка має місце після закінчення десяти днів з моменту отримання суб`єктом декларування зазначеного письмового повідомлення. 
Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК, може бути вчинено лише з прямим умислом.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. 
Наявність або відсутність прямого умислу особи на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 КК, в тому числі і у випадку подання суб`єктом декларування декларації у паперовій формі, як і обставин, які підлягають доказуванню, встановлюється судом у кожному кримінальному провадженні, виходячи із сукупності встановлених судом фактичних обставин та ознак складу цього кримінального правопорушення. 
 
Суддя                                                                                              ОСОБА_3