ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/1849/23
Провадження № 22-ц/4820/2017/23

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: П`єнти І.В. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., Талалай О.І. 
секретар судового засідання Цугель А.О.
за участю: відповідача-позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , яка подана його представником ОСОБА_2 , на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 серпня 2023 року про відмову у забезпеченні позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Вінницької міської ради, про визначення місця проживання дитини, надання дозволу на зняття з реєстрації місця проживання, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Служба у справах дітей Чорноострівської селищної ради, про визначення місця проживання дитини та встановлення порядку участі у її вихованні (суддя Стефанишин С.Л.).
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та його представника, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд

в с т а н о в и в:
У січні 2023 року ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , разом із матір`ю, надання дозволу на зняття з реєстрації місця проживання малолітнього сина з житлової площі за адресою АДРЕСА_1 та на реєстрацію його місця проживання разом з матір`ю без згоди батька.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2023 року відкрито провадження. 
18.07.2023 до суду надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Служба у справах дітей Чорноострівської селищної ради про визначення місця проживання дитини з батьком та встановлення матері ОСОБА_3 способів та порядку участі у вихованні сина.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 липня 2023 року прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 та об`єднано в одне провадження зі справою №686/1849/23 за позовом ОСОБА_3 . 
У серпні 2023 року ОСОБА_1 подав до суду  клопотання про забезпечення позову, в якій просив вжити заходів забезпечення позову шляхом покладення  на ОСОБА_3  обов`язку надати  ОСОБА_1  побачення з сином  -  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щонеділі з 11 год до 19 год, без присутності матері. В обґрунтування клопотання зазначив, що ОСОБА_3 забрала сина та з 07.08.2023 ОСОБА_1 не може бачитися з сином, чим порушуються його права як батька. 
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 серпня 2023 року в задоволенні заяви відповідача-позивача ОСОБА_1 про забезпечення зустрічного позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 через свого представника  ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нове судове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову. Посилається на порушення судом норм процесуального права, неповне з`ясування судом обставин. що мають значення для справи. Вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною та необґрунтованою. Вказує, що метою покладення на ОСОБА_3 обов`язку надати ОСОБА_1 побачення із сином один раз на тиждень не може бути підміною судового рішення у справі, адже, тривала відсутність спілкування між батьком та сином призведе не тільки до порушення емоційних зав?язків між батьком та сином, але і, з врахуванням малолітнього віку дитини, може завдати психологічної травми сину. Ні заялені ОСОБА_3 , ні ОСОБА_1 позовні вимоги не є тотожними вимогам заяви про забезпечення позову. 
Посилається на практику ЄСПЛ, яка наголошує на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Вказує, на те, що він як батько малолітнього сина, на час розгляду спору має право на особисте спілкування з дитиною та активну участь у виховані сина.
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
В судовому засіданні відповідач-позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу.
Інші учасники справи в судове зсідання не з`явились про день, місце і час слухання справи повідомлені належним чином. На адресу апеляційного суду від Вінницької міської ради та Чорноострівської селищної ради надійшли клопотання про розгляд справи за відсутності їх представників. Крім того, від представника ОСОБА_3 адвоката Баєвої Н.Я. надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
Оскаржуване судове рішення не відповідає вказаним вимогам.
Відмовляючи в задоволені заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що обраний позивачем вид забезпечення позову тотожний заявленим ним зустрічним позовним вимогам. 
Проте, колегія суддів не погоджується із такими висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Так, відповідно до частини десятої статті 150 ЦПК України, не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Як слідує із зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 позивач просив суд визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_6 з батьком, встановити ОСОБА_3 для участі у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_7 такі графіки побачень з дитиною: 
до досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку побачення матері із сином у кожні вівторок та четвер з 16 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин та у кожну першу та третю суботу місяця із 11 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин, у присутності батька, з врахуванням графіку дитини, з можливістю прогулянок в громадських місцях (парках, скверах) дитячих розважальних закладах, тощо, за місцем зареєстрованого проживання дитини; 
після досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку побачення матері із сином у кожні вівторок та четвер з 16 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин та у кожну першу та третю суботу місяця із 11 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин, без присутності батька, з врахуванням графіку дитини, з можливістю прогулянок в громадських місцях (парках, скверах) дитячих розважальних закладах, тощо, за місцем зареєстрованого проживання дитини; 
до досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку побачення матері із сином 3 липня щороку в день народження ОСОБА_5 з 15 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, у присутності батька, з можливістю прогулянок в громадських місцях (парках, скверах) дитячих розважальних закладах, тощо, за місцем зареєстрованого проживання дитини; 
після досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку побачення матері із сином 3 липня щороку в день народження ОСОБА_5 з 15 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, без присутності батька, з можливістю прогулянок в громадських місцях (парках, скверах) дитячих
розважальних закладах, тощо, за місцем зареєстрованого проживання дитини; до досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку побачення матері із сином на свята: Новий Рік, Різдво Христове, Великдень, День Матері, День Святого Миколая, з 15 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, у присутності батька, з можливістю прогулянок в громадських місцях (парках, скверах) дитячих розважальних закладах, тощо, за місцем зареєстрованого проживання дитини; після досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку побачення матері із сином на свята: Новий Рік, Різдво Христове, Великдень, День Матері, День Святого Миколая, з 15 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, без присутності батька, з можливістю прогулянок в громадських місцях (парках, скверах) дитячих розважальних закладах, тощо, за місцем зареєстрованого проживання дитини; 
до досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку спільний семиденний (безперервний або частинами) відпочинок матері та сина, щороку, за присутності батька; 
після досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку спільний семиденний (безперервний або частинами) відпочинок матері та сина, щороку, без присутності батька; 
необмежене в часі відвідування дитини матір`ю під час хвороби дитини, за зареєстрованим місцем проживання дитини; 
до досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку необмежене в часі спілкування матері із сином засобами телефонного, мобільного та інтернет зв`язку, за допомогою соціальних мереж, мобільних додатків тощо, з дотриманням режиму дня дитини та в присутності батька; 
після досягнення дитиною 10 (десяти) річного віку необмежене в часі спілкування матері із сином засобами телефонного, мобільного та інтернет зв`язку, за допомогою соціальних мереж, мобільних додатків тощо, з дотриманням режиму дня дитини за відсутності батька; 
матір вправі бачитись та відвідувати сина і в іншій час та в інші дні за попередньою домовленістю із батьком; 
матір вправі бачитись та відвідувати сина під час щорічної відпустки батька за місцем знаходження дитини за попередньою домовленістю із батьком; матір та батько завчасно, але не пізніше ніж за дві години, попереджають один одного засобами телефонного зв`язку про обставини, що можуть унеможливити виконання ними зобов`язань щодо забезпечення участі у вихованні сина іншою стороною. 
Разом з тим, відповідно до заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, заявник просить суд вжити заходи щодо забезпечення його позову шляхом покладення  на ОСОБА_3  обов`язку надати  ОСОБА_1  побачення з сином  -  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щонеділі з 11 год до 19 год, без присутності матері. 
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що слід відмовити ОСОБА_1  у забезпеченні позову шляхом встановлення побачень з малолітньою дитиною з підстав тотожності позовних вимог з вимогами заяви про забезпечення позову. А тому обґрунтованими є доводи апеляційної скарги щодо незаконності оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до частин першої, другої статті 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, ухваленого за його позовом.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 150 ЦПК України, позов може бути забезпечений, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
В даному випадку, заходи забезпечення позову полягають у визначенні часу побачення дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи проживає окремо від дитини, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з одним із її батьків на час вирішення по суті спору.
Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09, § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
Також ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення суду. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із батьком.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня 2021 року в справі №490/1087/21 (провадження №61-12931св21).
Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, з урахуванням права батька на особисте спілкування з дитиною, відсутність випадків, що обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір про визначення місця проживання дитини та визначення порядку та способів участі матері у вихованні, спілкуванні з малолітнім сином, і саме під час вирішення даного спору підлягають доведенню твердження позивача за зустрічним позовом про необхідність визначення місця проживання сина з ним та необхідність визначення матері порядку та способів участі у вихованні та спілкуванні з сином, що не може бути вирішено під час розгляду заяви про вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів дійшла висновку про доцільність забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_3 надати ОСОБА_1 побачення з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щонеділі з 11 год 00 хв до 19 год 00 хв у присутності матері, що є доцільним з огляду на вік дитини. 
Колегія суддів вважає, що зустрічі батька з дитиною один раз на тиждень будуть сприяти довірчим відносинам та емоційному контакту між ними, відповідатимуть інтересам як батька так і дитини та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання рішення суду.
При цьому, побачення батька та дитини є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідачки та не призведе до негативних наслідків для останньої з огляду на наявність між батьками дитини спору про визначення місця проживання дитини та встановлення способів участі матері у вихованні, спілкуванні з малолітнім сином.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового судового рішення про часткове задоволення заяви (клопотання) про забезпечення позову. І в цій частині є обґрунтованими доводи апеляційної скарги, зміст якої фактично зводиться до необхідності спілкування ОСОБА_1 з сином. 
Питання щодо розподілу судових витрат, понесених відповідачем-позивачем за подання заяви (клопотання) про забезпечення позову та апеляційної скарги підлягає вирішенню судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України за наслідками розгляду справи по суті.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана його представником ОСОБА_2 , задовольнити частково
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Заяву про забезпечення позову задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_3 надати ОСОБА_1 побачення з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щонеділі з 11 год 00 хв до 19 год 00 хв у присутності матері. 
В решті вимог заяви відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 листопада 2023 року.

Суддя-доповідач                                                        І.В. П`єнта

Судді:                                                                        А.П. Корніюк

О.І. Талалай