ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

14 грудня 2023 року 	м.Суми	

Справа №592/3708/23 
Номер провадження 22-ц/816/1381/23

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - Криворотенка В. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Філонової Ю. О. ,  Собини О. І. 
за участю секретаря судового засідання - Чуприни В.І., 
сторони:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Акціонерне товариство «Сумський завод насосного та енергетичного машинобудування «Насосенергомаш»,
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумський завод насосного та енергетичного машинобудування «НАСОСЕНЕРГОМАШ» 
на рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2023 року у складі судді Костенка В.Г., ухваленого в м. Суми, повний текст якого виготовлено 26 червня 2023 року,
                                                             в с т а н о в и в :

24 березня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Сумський завод насосного та енергетичного машинобудування «НАСОСЕНЕРГОМАШ» (далі по тексту – АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ») про оскарження наказу та стягнення середньої заробітної плати.
Позовні вимоги мотивовані тим, що він перебуває у трудових відносинах з АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ», працює на посаді вибивальника відливок цеху ливарного №6. 06 лютого 2023 року відповідачем видано наказ №500-к, яким призупинено з 06 лютого 2023 року до закінчення воєнного стану дію трудового договору з ним, без виплати заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат.
Вважає вказаний наказ незаконним, оскільки у роботодавця були відсутні підстави, передбачені ст. 13 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» для призупинення з ним трудового договору. Зокрема, після введення воєнного стану товариство продовжувало свою господарську діяльність, працівники були забезпечені роботою, він не повідомляв роботодавця про неможливість виконання роботи на посаді. У ливарному цеху продовжують працювати 122 особи, із 151, а безпосередньо по підприємству - 1521 особа, що на думку позивача свідчить про те, що підприємство і на даний час продовжує свою господарську діяльність. 
Вказує і на те, що оскаржуваний наказ не містить будь-якої інформації про причини призупинення дії трудового договору, у тому числі про неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки за трудовим договором. 
Посилаючись на викладене, просив суд ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» №500-к від 06 лютого 2023 року «Про призупинення дії трудового договору під час воєнного стану в Україні», стягнути з АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» середній заробіток за час вимушеного прогулу на день ухвалення рішення по справі. 
Рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2023 року, у якому ухвалою цього ж суду від 30 червня 2023 року виправлено описку, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ №500-к від 06 лютого 2023 року «Про призупинення дії трудових договорів під час воєнного стану в Україні» щодо призупинення з 06 лютого 2023 року до закінчення воєнного стану дії трудового договору з ОСОБА_1 .
Стягнуто з АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 55006,28 грн.
Стягнуто з АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» на користь держави судовий збір у розмірі 2147,20 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду у частині стягнення заробітку за один місяць у сумі 12936,67 грн.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. У разі ухвалення рішення про відсутність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, просить його змінити в частині розміру присудженого до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 55006 грн 28 коп. на 32596 грн 00 коп., з утриманням податку з доходів фізичних осіб та військового збору. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що спеціальним законом, який визначає основи трудового законодавства в умовах воєнного стану є Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», положення ст. 13 якого не містить посилання на абсолютну неможливість надання роботодавцем та виконання працівником відповідної роботи, як на підставу для призупинення трудового договору. Вказана норма передбачає можливість призупинення трудового договору за ініціативою однієї із сторін трудового договору, а тому суд першої інстанції необґрунтовано застосував до спірних правовідносин коментар Міністерства економіки України до вказаного Закону. 
Зазначає, що оспорюваний наказ був виданий у зв`язку з неможливістю забезпечити позивача безпечними та здоровими умовами праці, що не залежить від волі роботодавця, а пов`язано з можливими як ракетними, так і артилерійськими обстрілами. 
Вказує на те, що оскільки кінцевим бенефіціарним власником АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» є громадянин рф, діють законодавчі обмеження щодо діяльності товариства, що, у свою чергу, унеможливило нормальне функціонування підприємства, виробничого циклу та призвело до припинення чи істотної зміни повністю чи частково технологічних процесів. 
Стверджує також, що дія трудового договору була призупинена на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 серпня 2022 року у справі №575/19296/22, оскільки відповідач позбавлений права користуватися нежитловим приміщенням цеху ливарного №6. 
Відповідач не погоджується також із проведеним судом першої інстанції розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та наголошує на тому, що у період з 06 лютого 2023 року по день ухвалення судового рішення загальна кількість робочих днів склала 40 дні, а тому беручи до уваги середньоденну заробітну плату – 814 грн 90 коп., розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 32596 грн 00 коп. 
Представником ОСОБА_1 – адвокатом Рішкою Д.С. подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги, просить їх відхилити, а рішення суду залишити без змін. При цьому наголошує на тому, що оспорюваний наказ не відповідає вимогам ч. 2 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», а відповідачем не було доведено на доказах існування підстав для призупинення з позивачем трудового договору. Щодо нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то відповідачем не було доведено, що позивач повідомлявся про зміну умов праці, а саме перехід на неповний робочий тиждень – 2 робочих дні на тиждень. Крім того, вказує, що зазначений відповідачем розмір середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивача, свідчать про те, що середня кількість днів, що відпрацьовано позивачем перед призупиненням з ним трудового договору становила 16 робочих днів на місяць. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність й обґрунтованість рішень суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи оскаржуване рішення та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведені законність та обґрунтованість оскаржуваного наказу, зокрема, що на час видачі наказу існували обставини, які виключали можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором. Тобто, що існувала абсолютна неможливість роботодавця надати роботу, а працівника - виконувати її.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони відповідають обставинам справи та вимогам закону. 
У справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив, що позивач працює у відповідача вибивальником відливок цеху ливарного №6. Його середня заробітна плата у день становила 814,90 грн., у місяць - 12936,67 грн. 
24 лютого 2022 року на території України та, зокрема, в м. Суми та Сумській області внаслідок військової агресії російської федерації, розпочались бойові дії, у зв`язку з чим, повністю на певний час зупинявся рух громадського транспорту, введено комендантську годину, запроваджено обмеження, призупинено роботу державних установ та підприємств.
У зв`язку з агресією певною мірою обмежувалася робота відповідача, працівники переводилися у простій тощо.
Наказом відповідача від 04.04.2022 № 42-ОД, у зв`язку із запровадженням воєнного стану в Україні, відсутністю повного завантаження виробництва та відсутністю достатніх обігових коштів з 04.04.2022, встановлений режим неповного робочого часу (неповний робочий тиждень) з тривалістю роботи 16 годин на тиждень, з оплатою за фактично відпрацьований час з наступними режимами роботи, робочі дні - понеділок та вівторок. 
З метою забезпечення безперебійної та безпечної роботи виробничих підрозділів та забезпечення роботи із зовнішніми організаціями, керівникам підрозділів дозволено організувати роботу працівників з понеділка по п`ятницю в межах 16-ти годинного робочого тижня.
При необхідності організації роботи тривалістю більше 16 годин на тиждень – окремим працівникам встановити індивідуальні графіки роботи наказом по АТ.
У разі відсутності роботи у вищезазначеному режимі, працівникам встановлюється простій з оплатою 2/3 посадового окладу, тарифу.
Також встановлено, що за перший квартал 2022 року збиток підприємства склав 159756638,00 грн., за перше півріччя 2022 року - 225 558 835,00грн., за 2022 року - 261247139,00 грн., що підтверджується податковими деклараціями з податку на прибуток підприємств за 1 квартал, півріччя 2022 року та за 2022 рік.
Наказом №500-к від 06.02.2023 «Про призупинення дії трудових договорів під час воєнного стану в Україні» призупинено з 06.02.2023 до закінчення воєнного стану дію трудового договору з позивачем без виплати заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат. Зазначений наказ мотивований скороченням виробництва товарної продукції та реалізації готової продукції, а також введенням в Україні воєнного стану.
Поряд з цим, суд встановив, що підприємство працює та продовжує виробляти продукцію, а трудові договори зупинені не з усіма працівниками. Майновий комплекс підприємства не зазнав пошкоджень чи знищення від воєнних дій. 
Встановлені факти визнаються сторонами та підтверджуються наказом про призначення позивача, трудовою книжкою, оскаржуваним наказом, та документами зазначеними вище, копії яких додані до матеріалів справи.
Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями  24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. 
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час.
Згідно з пунктом 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.
15 березня 2022 року прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136-ІХ), яким визначені особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і  галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Частинами 2 та 3 статті Закону № 2136-ІХ передбачено, що  на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених ст.ст. 43, 44 Конституції України.
У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України «Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень КЗпП України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
За змістом статті 13 Закону № 2136-ІХ, призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.
Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням і не застосовується до керівників та заступників керівників державних органів, а також посадових осіб місцевого самоврядування, які обіймають виборні посади.
Призупинення дії трудового договору оформлюється наказом (розпорядженням) роботодавця, в якому, зокрема, зазначається інформація про причини призупинення, у тому числі про неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки та спосіб обміну інформацією, строк призупинення дії трудового договору, кількість, категорії і прізвища, ім`я, по батькові (за наявності), реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) відповідних працівників, умови відновлення дії трудового договору.
Тобто, наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у  зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.
Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Такі ж правові висновки, викладені постанові Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі №149/1089/22. 
Проте, як обґрунтовано вказував суд першої інстанції, відповідачем не було надано доказів на підтвердження існування, передбачених ст. 13 вказаного Закону підстав для тимчасового призупинення дії трудового договору, а саме неможливість надати позивачу роботу на підприємстві. Таких доказів не було надано відповідачем і суду апеляційної інстанції.
Зокрема, встановлено, що як на час видачі оспорюваного наказу про призупинення дії трудового договору, так і на час розгляду справи, АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» продовжувало здійснювати свою діяльність, виробництво у ливарному цеху №6, в якому працює позивач, теж не було припинено. Із загальної кількості працюючих осіб в ливарному цеху №6 товариства, що становить 151 особа, дію трудових договорів відповідач призупинив лише з позивачем та ще з 28 працівниками.
Скорочення обсягу виробництва товарної продукції, зниження доходу АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» та існування загрози ракетних та артилерійських обстрілів м. Суми зі сторони рф, не свідчить про неможливість відповідача забезпечити позивача роботою. 
Доводи апеляційної скарги про те, що у зв`язку з накладенням арешту на майно АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» ухвалою свідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 серпня 2022 року в рамках кримінального провадження, товариство позбавлено права користуватися нежитловим приміщенням цеху ливарного №6 не ґрунтуються на доказах. 
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що призупинення дії трудового договору з позивачем є незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачу роботу, а останнього - її виконувати, в цій справі не встановлено.
Колегія суддів погоджується і з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для покладення на відповідача обов`язку відшкодувати позивачу середню заробітну плату за час перебування його у вимушеному прогулі. 
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктами 1, 2 та 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 встановлено, що цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, в тому числі у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду. 
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Проте, всупереч вказаним нормам, суд першої інстанції розрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з середньомісячної заробітної плати позивача. 
Щодо доводів відповідача про встановлення в АТ неповного робочого тижня – 16 робочих годин або 2 робочих дні, то їх колегія суддів відхиляє, оскільки доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом АТ «Сумський завод «НАСОСЕНЕРГОМАШ» «Про встановлення в АТ неповного робочого часу» від 04 квітня 2022 року №42-ОД матеріали справи не містять. 
Крім того, відповідачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивач станом на час призупинення з ним трудового договору працював в режимі неповного робочого часу, зокрема, не було надано журналу чи табелю обліку робочого часу. Разом з тим, зі змісту розрахункових листків ОСОБА_1 за грудень 2022 року та січень 2023 року (а.с. 109), тобто за два місяці до призупинення дії трудового договору, вбачається, що позивач працював більшу кількість годин на тиждень, ніж 16 робочих годин.
Таким чином, беручи до уваги розмір середньоденної заробітної плати позивача, що становить 814 грн 90 коп. та кількість робочих днів за період з 06 лютого 2023 року до 23 червня 2023 року – 100 робочих днів, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 81490 грн 00 коп. 
Враховуючи те, що позивач не оскаржує в апеляційному порядку стягнутий судом розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому підстав для зміни рішення суду в цій частині колегія суддів не вбачає. 
Разом з тим, суд першої інстанції помилково не зазначив, що розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2023 року, з врахуванням ухвали цього ж суду від 30 червня 2023 року про виправлення описки, належить змінити з вказівкою про стягнення цих сум з утриманням із них установлених законодавством України податків і зборів.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

                                                                     п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумський завод насосного та енергетичного машинобудування «НАСОСЕНЕРГОМАШ» задовольнити частково. 
Рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2023 року змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини у такій редакції: 
«Стягнути з Акціонерного товариства «Сумський завод насосного та енергетичного машинобудування «НАСОСЕНЕРГОМАШ» (місцезнаходження м.Суми, вул. Привокзальна, 1, код ЄДРПОУ 05785448) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 55006 гривень 28 копійок, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
В іншій частині рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2023 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Головуючий -  	В. І. Криворотенко	

Судді:                                                                                        Ю. О. Філонова 

                                                                                                   О. І. Собина