Справа № 991/9799/23
Провадження 1-кп/991/121/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2023 року                                                                 м.Київ 

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (далі - суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора  ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід
у кримінальному провадженні №52023000000000544 від 26.10.2023 щодо обвинувачення
ОСОБА_6  (народився  ІНФОРМАЦІЯ_1  в місті Києві, громадянин України, зареєстрований за адресою:  АДРЕСА_1 , проживає за адресою:  АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
08.11.2023 до ВАКС зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52023000000000544 від 26.10.2023, для розгляду якого відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2023 визначено колегію суддів другої судової палати ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_7 , суддів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 
13.11.2023 ухвалою задоволено заяви про самовідвід суддів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та відведено їх від розгляду цього кримінального провадження, відтак таких на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 16.11.2023 №227ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2023 замінено на суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 
01.12.2023 ухвалою задоволено заяву прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_7 , суддів ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та відведено їх від розгляду цього кримінального провадження, відтак таких на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 05.12.2023 №234ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.12.2023 замінено на головуючу суддю ОСОБА_12 , суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 
13.12.2023 ухвалою задоволено заяву прокурора про відвід колегії суддів у складі головуючої судді ОСОБА_12 , суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та відведено їх від розгляду цього кримінального провадження.
18.12.2023 на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 18.12.2023 №238ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2023 для розгляду цього кримінального провадження через неможливість визначення складу суду із суддів другої судової палати ВАКС визначено колегію суддів першої судової палати ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 
19.12.2023 ухвалою суду призначено підготовче судове засідання на 22.12.2023.
2. Короткий виклад заяви про самовідвід та позицій учасників судового провадження.
2.1. 21.12.2023 головуючий суддя ОСОБА_1 подав заяву про самовідвід, де зокрема зазначив таке:
«Зі змісту обвинувального акта та доданого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається таке:
25.05.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) внесено відомості щодо кримінального провадження №52021000000000277 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК,
06.07.2021 до ЄРДР внесено відомості щодо кримінального провадження №52021000000000341 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК,
20.07.2021 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №52020000000000277 від 25.05.2021 та №52021000000000341 від 06.07.2021 об`єднані в одне провадження №52020000000000277,
20.01.2022 до ЄРДР внесено відомості щодо кримінального провадження №42022000000000099 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27/частиною 3 статті 15/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК,
09.02.2022 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №52021000000000277 від 25.05.2021 та №42022000000000099 від 20.01.2022 об`єднані в одне провадження №52021000000000277,
10.03.2023 ОСОБА_6 повідомлено про підозру,
12.09.2023 ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри,
26.10.2023 матеріали за підозрою ОСОБА_6 виділені з кримінального провадження №52021000000000277 від 25.05.2021 в окреме кримінальне провадження №52023000000000544, безпосередньо у якому до ВАКС скеровано обвинувальний акт з додатками.
Також, зі змісту вищезгаданих ухвал від 13.11.2023, 01.12.2023, 13.12.2023 про задоволення заяв про самовідвід та відводи у кримінальному провадженні №52023000000000544 від 26.10.2023 вбачається, що такі мотивовані посиланнями на попереднє здійснення суддями ВАКС судового контролю як слідчими суддями під час досудового розслідування в кримінальному провадженні №52021000000000277 від 25.05.2021, оскільки в доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування є відомості про постановлені ними судові рішення під час досудового розслідування у такому кримінальному провадженні.
Зазначу, що мною як слідчим суддею в кримінальному провадженні №52021000000000277 від 25.05.2021 загалом постановлено 10 ухвал, а саме: 1) про накладення арешту на майно від 08.02.2022 у справі №991/816/22; 2) про надання дозволів на проведення обшуків - від 14.10.2022 у справі №991/4639/22, від 25.10.2022 у справах №991/4897/22, №991/4898/22, №991/4899/22, №991/4900/22, від 28.10.2022 у справах №991/5016/22, №991/5017/22, №991/5019/22, №991/5027/22, однак в пунктах 24, 25 розділу ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту у кримінальному провадженні №52023000000000544 від 26.10.2023, зазначені лише ухвали від 25.10.2022 у справах №991/4899/22, №991/4900/22…З огляду на вищенаведені обставини, зобов`язаний заявити самовідвід від розгляду справи №991/9799/23 (провадження 1-кп/991/121/23), який прошу задовольнити на підставі частини 1 статті 76 КПК». До заяви додавались ухвали слідчого судді ВАКС від 25.10.2022 в справах №991/4899/22, №991/4900/22.
2.2. Прокурор ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 підтримали заявлений самовідвід. Захисники обвинуваченого ОСОБА_15 і ОСОБА_16 не прибули в судове засідання, проте їх участь наразі не є обов`язковою та обвинувачений не наполягав на їх участі, відтак це не перешкоджало розгляду заяви про самовідвід. 
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Крім того, частиною 1 статті 76 КПК визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Частиною 1 статті 80 КПК визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, згідно з частиною 4 статті 80 КПК заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Згідно з частиною 3 статті 81 КПК, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід.
Також згідно із частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
3.2. Зі змісту ухвал слідчого судді ВАКС ОСОБА_1 від 25.10.2022 в справах №991/4899/22 та 991/4900/22 вбачається, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000277 від 25.05.2021, таким розглянуто клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) ОСОБА_17 про надання дозволу на проведення обшуків, а саме певного автомобіля та домоволодіння (будинку, прибудинкових будівель, споруд, прибудинкової території), розташованого на певних земельних ділянках.
26.10.2023 постановою прокурора САП ОГП з кримінального провадження №52021000000000277 від 25.05.2021 виділені матеріали в окреме кримінальне провадження №52023000000000544, безпосередньо у якому до ВАКС скеровано обвинувальний акт з додатками.
3.3. Згідно із частиною 1 статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при цьому відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
В постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) від 18.02.2021 в справі №127/17123/19, від 19.10.2021 в справі №127/18010/17 та від 30.06.2022 в справі №679/999/18 викладена така правова позиція:
«В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді кримінального провадження по суті диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
У постанові ККС ВС від 11.08.2022 в справі №708/638/19 міститься аналогічна правова позиція:
«Зазначена правова норма - заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні - спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним з тим, що під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні він прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення…Проте закон визначає, що будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає його участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім прямо передбачених законом виключень. Наведена норма закону не передбачає будь-якого розширеного тлумачення. Той факт, що колегія суддів апеляційного суду скасувала ухвалу слідчого судді виключно з процесуальних підстав, не може вважатися підставою для відступу від вимог закону, який не ставить недопустимість повторної участі судді в залежність від підстав прийняття судового рішення».
3.4. Дослідивши обставини, якими обґрунтована заява про самовідвід, суд вважає наявною підставу, передбачену частиною 1 статті 76 КПК, для самовідводу головуючого судді ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження №52023000000000544 від 26.10.2023 через недотримання об`єктивного критерію формування складу суду, й відтак належить задовольнити таку заяву.
При цьому, згідно із пунктом 2.3.25 чинного Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30 (у редакції від 02.04.2015 з наступними змінами), у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
Згідно з пунктом 10 розділу ІІ чинних Засад використання автоматизованої системи документообігу (АСДС) ВАКС, склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій. Результатом автоматичної заміни відсутнього судді-члена колегії є протокол автоматичної зміни складу колегії суддів, що долучається до матеріалів судової справи.

Керуючись статтями 76, 80, 81, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Задовольнити заяву головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід та відвести такого від розгляду кримінального провадження №52023000000000544 від 26.10.2023.
2. Матеріали провадження скерувати відділу забезпечення функціонування автоматизованої системи та електронного суду управління документообігу та організаційного забезпечення апарату ВАКС для визначення складу суду згідно із статтею 35 КПК.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали проголошений 22.12.2023.

Головуючий суддя ОСОБА_1 	Суддя ОСОБА_2 	Суддя ОСОБА_3 	
_________________________	_____________________	________________________