Номер провадження: 33/813/1775/23
Номер справи місцевого суду: 523/5255/22 
Головуючий у першій інстанції Далеко К.О. 
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2023 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 523/5255/22
Номер провадження: 33/813/1775/23

Одеський апеляційний суд у складі:
- головуючого судді - Заїкіна А.П.,
- за участю секретаря судового засідання – Зєйналової А.Ф.к.,

Особи, які прийняли участь у розгляді справи:
- захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності Дубровінського Андрія Олександровича - фахівець у галузі права ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника – фахівця у галузі права Новака Олексія Ігоровича, діючого в інтересах ОСОБА_2 , на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 31 березня 2023 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП,

встановив:

Вищезазначеною постановою суду притягнуто ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі – 17 000,00 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі - 536,80 грн. в дохід держави.
Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, 27.04.2022 року старшим лейтенантом поліції Гузовським Д.В. було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 305647 про те, що 27.04.2022р о 23 год. 00 хв. в м. Одеса по вул. Семена Палія, 103В ОСОБА_2 керував транспортним засобом «Opel», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення мови, тремтіння рук, від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки та за допомогою газоаналізатора «Драгер» відмовився, чим порушив п.2.5 ПДР. Відмову зафіксовано на портативний відеореєстратор № 474937, 475772.
В апеляційній скарзі захисник Новак О.І., який діє в інтересах ОСОБА_2 , просить постанову суду першої інстанції скасувати. Провадження у справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_2 події і складу адміністративного правопорушення.
Зазначає, що: 1) відсутній факт керування транспортним засобам ОСОБА_2 ; 2) матеріали справи не містять доказів відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. ОСОБА_2 не заперечував пройти вказаний огляд у медичному закладі. ОСОБА_2 відмовився від огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, лише з тих підстав, що працівниками поліції було надано мундштук, який був у розпакованому вигляді та не був запакований в індивідуальну упаковку; 3) в матеріалах справи відсутнє направлення на огляд на стан алкогольного сп`яніння до медичного закладу, відсутні відомості про відсторонення від керування; 4) про розгляд справи в суді першої інстанції ОСОБА_2 не був повідомлений.
У судовому засіданні захисник Новак О.І., який діє в інтересах ОСОБА_2 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Мотивуючи винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції зазначив у мотивувальній частині постанови, що суд вважає, що в діях ОСОБА_2 вбачаються ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України, за кваліфікуючою ознакою – відмова особи, яка керує транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння від проходження огляду у встановленому порядку.
За результатами дослідження апеляційним судом у судовому засіданні наявних у матеріалах справи доказів встановлені наступні обставини.
У протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ № 305647 вказується про те, що 27.04.2022 р о 23 год. 00 хв. в м. Одеса по вул. Семена Палія, 103В, ОСОБА_2 керував транспортним засобом «Opel», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення мови, тремтіння рук. Від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки ТЗ та за допомогою Драгера відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР. Відмову зафіксовано на портативний відеореєстратор № 474937, 475772.
Відповідно до виписаних у ст. ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
За змістом ст. 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення. Тому, відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, обставини та суть адміністративного правопорушення повинні бути чітко викладені в протоколі.
Статтею 130 КУпАП передбачена відповідальність як за керування транспортним засобом особою в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, так і за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження такого огляду.
Порядок такого огляду та відмови від його проходження передбачено ст. 266 КУпАП та підзаконними нормативно-правовими актами.
Так відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спьяніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Порядок проходження огляду особами, які керують транспортними засобами, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, встановлюється вимогами ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 09.11.2015 № 1452/735 (далі – Інструкції).
При цьому, відповідно до вищевказаної Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота , порушення координації рухів , порушення мови , виражене тремтіння пальців рук , різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці.
Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно п. 2.9 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. п. 2, 3 Розділу ІІ інструкції огляду на стан сп’яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - Поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп’яніння згідно з ознаками такого стану.
З вищевказаного слідує, що поліцейський зобов`язаний запропонувати водію транспортного засобу пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки, а у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп’яніння на місці зупинки або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, провести такий огляд в найближчому закладі охорони здоров’я.
Пунктом 6 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735 передбачено, що огляд на стан сп’яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби).
За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.
Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.
Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.
Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Відповідно до інструкції з експлуатації приладу «Драгер Алкотест 6810» вбачається, що для кожного нового виміру в обов`язковому порядку повинен використовуватись новий стерильний та змінний мундштук. Перед використанням одноразовий мундштук слід вийняти з індивідуальної упаковки.
Під час перегляду справи, апеляційним судом було досліджено відеозапис на СD диску з місця події з нагрудних камер працівників поліції, який долучено до матеріалів справи, з якого вбачається, що працівниками поліції було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, від чого ОСОБА_2 відмовився. З відеозапису не вбачається, що працівниками поліції було надано ОСОБА_2 мундштук, який знаходився в запакованій індивідуальній упаковці. 
Поліцейський зобов`язаний запропонувати водію транспортного засобу пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки, а у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, провести такий огляд в найближчому закладі охорони здоров`я.
Отже, зазначені нормативні акти чітко передбачають, що у випадку відмови водія від огляду на місці зупинки чи незгоди водія із результатами огляду на місці зупинки, працівник поліції зобов`язаний запропонувати водієві пройти огляд в медичному закладі.
Проходження огляду в медичному закладі пропонується не лише усно, а шляхом вручення водієві письмового направлення на медичний огляд до закладу охорони здоров`я. У цьому письмовому направленні має бути вказано конкретний заклад охорони здоров`я, який входить до затвердженого переліку, дані про особу водія, якого направляють, точний час видачі направлення тощо.
Отже, за змістом вищевказаних нормативних актів огляд водія на стан алкогольного сп`яніння може бути проведений:
- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів (алкотестер «Драгер»);
- лікарем закладу охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
При цьому поліцейський пропонує водієві пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, за таких умов:
1) водій не згодний на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів;
2) водій не згодний результатами, що отриманні в результаті проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів;
3) у разі скоєння водієм дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані.
Також, системний аналіз вищевказаних норм дає підстави вважати, що поліцейський складає відносно водія протокол про адміністративне правопорушення про порушення ним п. 2.5 Правил дорожнього руху України, що передбачає обов`язок водія на вимогу поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду, лише у разі відмови водія від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння як поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, так і лікарем у закладі охорони здоров`я.
Дослідженням матеріалів справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_2 , зокрема відеозаписом за боді-камер поліцейських, встановлено, що ОСОБА_2 відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, що проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів. Однак, ОСОБА_2 наполягав на проходженні огляду на стан сп`яніння в медичному закладі.
Отже, матеріалами справи не встановлено, що ОСОБА_2 після відмови пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі та не зафіксована відмова останнього від проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, в цій частині доводи апеляційної скарги є обґрунтованими.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення також відсутня фіксація відмови ОСОБА_2 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі. 
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд зазначає, в діях ОСОБА_2 відсутні ознаки об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме - відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження, відповідно до встановленого порядку, огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів відмови останнього пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі.
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення порядку проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та застосування спеціальних технічних засобів є доведеними, оскільки вони не спростовуються матеріалами справи.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).
Згідно зі ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У рішенні в справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення порядку проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та застосування спеціальних технічних засобів є доведеними, оскільки вони не спростовуються матеріалами справи.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_2 не було сповіщено про дату час та місце розгляду справи судом першої інстанції підтверджуються матеріалами справи, оскільки доказів належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи в матеріалах справи відсутні. Однак, вказані доводи є неспроможними, оскільки сторона захисту не була позбавлена можливості щодо реалізації своїх процесуальних прав в апеляційному суді.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі № 1-135/2018 (5846/17) зазначив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio pro reo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Оскільки матеріали справи не містять допустимих доказів винуватості ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, то постанову суду першої інстанції необхідно скасувати, а провадження у справі закрити згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 247, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника – фахівця у галузі права Новака Олексія Ігоровича, діючого в інтересах ОСОБА_2 , – задовольнити. 

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 31 березня 2023 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, – скасувати. Прийняти нову постанову.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, - закрити згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду:                                        А.П. Заїкін