Окрема думка судді К. М. Пількова
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.10.2023 у справі № 9901/43/21
 
Велика Палата Верховного Суду у справі за позовом ОСОБА_1 до Президента України В. О. Зеленського про визнання протиправним та скасування Указу Президента України своєю постановою від 19.10.2023 залишила апеляційну скаргу Президента України без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13.12.2022 - без змін.
Велика Палата погодилась з висновком суду першої інстанції про існування підстав для визнання протиправним та скасування Указу Президента України від 29.12.2020 № 607/2020 «Про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України» (далі - Указ) як такого, що порушує права позивача з приводу проходження публічної служби.
Погоджуючись з висновками Великої Палати Верховного Суду про незаконність оскаржуваного Указу як такого, що виданий поза межами визначених Конституцією України повноважень Президента України, висловлюю однак незгоду з ухваленим Великою Палатою рішенням з таких мотивів.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)).
Ефективний захист прав, свобод та інтересів здійснюється судом у спосіб, який дозволяє (1) відновити порушене право, свободу, інтерес, або (2) компенсувати втрати, спричинені неможливістю відновлення права, свободи чи інтересу.
Застосовуючи відповідний спосіб захисту, суд у кожному конкретному випадку має встановити, чи досягається цей результат. У протилежному випадку не виконується завдання адміністративного судочинства.
При цьому питання про те, чи буде захист ефективним, остаточно вирішується судом на час ухвалення рішення, а не на момент звернення позивача до суду з відповідним позовом.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
 
Суд має задовольнити адміністративний позов про скасування індивідуального акта, якщо визнає його протиправним, таким, що порушує права, свободи або інтерес позивача, і якщо дійде висновку, що внаслідок скасування цього акта порушене право, свобода або інтерес відновляться.
При цьому відповідно до частини другої статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У цій справі, що перебувала на розгляді Великої Палати, позов подано на захист права позивача на проходження публічної служби, а отже і гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до його «приватного життя» в сфері його ділових та професійних стосунків.
Внаслідок задоволення позову зазначене право на проходження публічної служби не було захищено: воно не було ані відновлено (оскільки станом на час прийняття рішення судом строк дії відсторонення, встановленого Указом (до 28.02.2021) сплив), ані компенсовано втрати, пов`язані з порушенням права.
Натомість рішення суду у цій справі замість того, щоб бути інструментом ефективного захисту, набуває значення джерела правової невизначеності. Позивач не може очікувати, що це рішення призведе до відновлення його права з уже означених вище причин. Оскільки ж право позивача у цій справі фактично залишилось незахищеним внаслідок неможливості його відновлення, позивач має право звернутись з вимогою компенсаційного характеру. Однак, розглядаючи компенсаційні вимоги, відповідний суд самостійно може кваліфікувати оскаржуваний Указ на предмет його відповідності закону. Висновки у цьому питанні права, яких дійшли суди у цій справі, не мають преюдиціального значення при розгляді справи іншим судом, а лише створюють колізію.
Колізія полягає в тому, що, оскільки преюдиціальне значення мають обставини, встановлені у судовому рішенні, однак не їх юридична кваліфікація, надалі, якщо в судах України розглядатиметься справа, наприклад за позовом позивача у цій справі про відшкодування шкоди, завданої порушенням, суд буде поставлений перед необхідністю давати оцінку такому рішенню Великої Палати, у якому та скасувала Указ як незаконний. Оскільки це рішення заздалегідь не матиме для нього значення («Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду» (частина сьома статті 882 Цивільного процесуального кодексу України)), штучно створюється ситуація, за якої суд може зневажити рішення іншого суду.
 
Отже, помилковими є висновки суду першої інстанції, з якими погодилась Велика Палата про те, що прийняття відповідачем Указу не на підставі закону і поза визначеними Конституцією України повноваженнями, є підставою для скасування Указу. Це не є достатньою підставою для скасування Указу судовим рішенням, якщо таким способом не досягається захист порушеного права позивача.
 
Помилковими також вважаю висновки Великої Палати про те, що для наявності підстав у адміністративного суду вирішувати питання правомірності Указу в межах цієї справи є те, що обмежувальний захід, встановлений Указом (до 28.02.2021), тривав на час звернення з позовом і що строк його повноважень на посаді судді Конституційного Суду України не закінчився (§§ 48, 49 постанови).
Здатність судового рішення ефективно захистити права пов`язана з тим станом порушення права, яке має місце на час його відновлення, а не на час звернення до суду з відповідним позовом. Протягом судового розгляду захист певним способом, по який звернувся позивач, може виявитись неактуальним (наприклад, в результаті добровільного усунення порушення або, навпаки, внаслідок прогресування порушення або інших змін, в результаті яких захистити порушене право в обраний позивачем спосіб вже не можна). У цій справі мали місце саме такі зміни, а саме вичерпання дії індивідуального акта, сплив строку, на який було застосовано відсторонення на час ухвалення судом рішення. Тому скасування акта, яким було застосовано цей захід, після спливу його дії, жодним чином не змінило стан прав позивача: вони не були ані відновлені, ані компенсовано втрати від їх порушення. Суд лише констатував у рішенні незаконність Указу, що не становить ефективний судовий захист.
 
Велика Палата, просто констатуючи незаконність індивідуального акта суб`єкта владних повноважень без ефективного відновлення права чи компенсації втрат позивача, не може застосовувати у такій категорії справ підхід, схожий до того, що його застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), коли виснує, що констатація порушення конвенційного права є достатньою сатисфакцією для заявника. Категорія достатньої сатисфакції є категорією практики ЄСПЛ. Її недоречно застосовувати чи переносити у схожі підходи в національному судовому процесі. ЄСПЛ як міжнародний юрисдикційний орган не має обов`язку забезпечити ефективний судовий захист, подібного до того, який встановлений для судів України. Рішення ЄСПЛ породжують для відповідача-держави зовсім інші наслідки (необхідність самостійно вжити заходи індивідуального і загального характеру), ніж рішення внутрішніх судів. Тому ЄСПЛ може обмежитись констатацією порушення конвенційного права, що вже покладає на державу-порушницю відповідний обов`язок. Суди України не мають підстав діяти за аналогією з ЄСПЛ, а натомість мають забезпечувати у своїх рішеннях ефективний захист, чого в цій справі зроблено не було.
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що інших вимог публічного характеру, які б дозволяли ефективно захистити порушене право позивача, у цій справі не заявлено, вважаю, що Великій Палаті Верховного Суду належало скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову з мотивів, викладених вище.
 
Суддя	                                К. М. Пільков