ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 743/1378/13-к
провадження № 51-1756км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 ,
захисника                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 7 лютого 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК та призначено йому покарання: - за ч. 4 ст. 187 КК у виді 15 років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна; - за пунктами 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено  ОСОБА_6  покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року змінено вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 7 лютого 2014 року та виключено з мотивувальної частини вироку посилання на певні докази, а в іншій частині вирок залишений без зміни.
Постановою Верховного суду від 1 жовтня 2020 року вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 7 лютого 2014 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Засуджений  ОСОБА_6  звернувся до апеляційного суду з заявою про перегляд ухвали Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 рокущодо нього за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року вищезазначену заяву повернуто особі, яка її подала.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що поза увагою Київського апеляційного суду залишились його доводи, про те, щодо причетності його до інкримінованого йому кримінального правопорушення є сфабрикованими і для об`єктивного вирішення всіх питань по даній справі необхідно отримати відповідь від компанії мобільного зв`язку щодо трафіку руху зазначеного ним в заяві відповідного мобільного телефону. Також вказує на те, що колегією суддів Київського апеляційного суду у складі: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 переглядався вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 7 лютого 2014 року і предметом перевірки вже були його доводи, які є аналогічні тим, що зазначені у заяві, а тому, відповідно до вимог ч. 3 ст. 76 КПК, суддя ОСОБА_9 не мав права брати участь у розгляді його заяви про перегляд ухвали Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року за нововиявленими обставинами.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор просила призначити новий розгляд заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд ухвали Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року щодо нього за нововиявленими обставинами в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ст. 370 КПК визначено судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 460 КПК встановлено, що учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.
За приписами ст. 464 КПК заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, що надійшла до суду, передається судді, колегії суддів, які визначаються у порядку, встановленому ст. 35 КПК.
Не пізніше наступного дня після надходження заяви до суду суддя перевіряє її відповідність вимогам ст. 462 КПК і вирішує питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими або виключними обставинами.
До заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, яка не оформлена згідно з вимогами, передбаченими ст. 462 КПК, застосовуються правила ч. 3 ст. 429 КПК.
Відповідно до ч. 3 ст. 429 КПК касаційна скарга повертається, якщо: 1) особа не усунула недоліки касаційної скарги, яку залишено без руху, в установлений строк; 2) її подала особа, яка не має права подавати касаційну скаргу; 3) вона подана після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження засуджений ОСОБА_6 звернувся до Київського апеляційного суду з заявою про перегляд ухвали вказаного суду від 31 січня 2019 року щодо нього за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року вищезазначену заяву повернуто особі, яка її подала.
Проте, як вбачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, фактично встановивши, що заява ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 462 КПК, всупереч положенню ст. 429 КПК не надав заявнику строк на усунення допущених недоліків, а відразу ж повернув заяву засудженому. При цьому суд апеляційної інстанції розглянув заяву засудженого по суті за наведеними в ній доводами, зазначивши, що вона не містить посилань на відомості, які були йому невідомі та невідомі суду під час судового, апеляційного чи касаційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд під час розгляду заяви ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону та порушив установлений законом порядок судового розгляду таких заяв, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Щодо доводів засудженого  ОСОБА_6 про те, що суддя ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 3 ст. 76 КПК, не мав права брати участь у розгляді його заяви про перегляд ухвали Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року за нововиявленими обставинами, оскільки ним, у складі колегії суддів переглядався вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 7 лютого 2014 року і предметом перевірки вже були його доводи, які є аналогічні тим, що зазначені у заяві, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, статті 75, 76 КПК містять визначені підстави, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.
Відповідно до положення ч. 11 ст. 35 КПК, розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснюється тим самим складом суду, який ухвалив рішення, що переглядається. Якщо такий склад суду сформувати неможливо, суддя або колегія суддів для розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами визначається в порядку, встановленому ч. 3 цієї статті.
При цьому, положення ч. 11 ст. 35 КПК узгоджуються с положеннями ст. 76 КПК, яка не містить заборон щодо участі судді під час розгляду кримінального провадження за нововиявленими обставинами, якщо такий суддя брав участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування, розгляді у судах першої, апеляційної чи касаційної інстанцій.
За таких обставин, участь суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у складі колегії суддів Київського апеляційного суду під час перегляду вироку Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 7 лютого 2014 року в апеляційному порядку, не виключає можливості їх участі у розгляді його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6  задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                           ОСОБА_3