ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 жовтня 2023 року 	м.Дніпро	справа № 335/2338/23 2-а/335/70/2023	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2023 року у справі № 335/2338/23                         (2-а/335/70/2023) (суддя Стеценко А.В., справа розглянута в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення адміністративної комісії при виконавчому комітеті Запорізької міської ради (далі - відповідач) № 109 від 07.02.2023, та закриття провадження за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
На переконання позивача, наказ голови Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022, порушення якого ставиться позивачеві в провину, є нечинним, оскільки не доведений до відома населення (не оприлюднювався).
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Так, суд визнав протиправною та скасував оскаржену позивачем постанову та закрив провадження за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
Із рішенням суду не погодився відповідач, ним була подана апеляційна скарга. В скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, відповідач просить рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при прийнятті оскарженої позивачем постанови відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Наявні у справі про адміністративне правопорушення докази доводять винуватість позивача у вчинені адміністративного правопорушення. Наказом Запорізької державної обласної адміністрації від 30.06.2022 № 92 заборонено на території Запорізької області на час введення воєнного стану в Україні торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі з 18:00 до 10:00 всім суб`єктам господарювання, окрім закладів ресторанного господарства; з 21:00 до 10:00 закладам ресторанного господарства. Щодо доводів позивача про не оприлюднення наказу, відповідач зазначає, що надання оцінки рішенням Запорізької державної обласної адміністрації не входить до компетенції адміністративної комісії.
Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідача не скористався.
Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст.311 КАС України в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що 07.02.2023 адміністративною комісією при виконавчому комітеті Запорізької міської ради винесено постанову №109 у справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.(а.с.6).
З мотивувальної частини постанови вбачається, що 04.01.2023 працівником Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області стосовно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №051566, згідно якого 04.01.2023 о 18 год. 15 хв., ОСОБА_1 , в магазині «Шмель» по вул. 9-б, котрий є продавцем , здійснив продаж алкогольного напою, а саме: пива об`ємом 1 л гр. ОСОБА_2 , відповідальність за що передбачена ч.2 ст.156 КУпАП.
Позивач, вважаючи протиправною постанову відповідача, звернувся до суду з позовом про її скасування та закриття провадження за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, вказав, що наказ Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022, за порушення якого позивача притягнуто відповідачем до адміністративної відповідальності, є нечинним в силу приписів ст.57 Конституції України. Введення заборони торгівлі алкогольними напоями належить до виключних повноважень сільських, селищних і міських рад, які не можуть бути делеговані їх виконавчим органам. При цьому, будь-яких виключень з цього правила на період воєнного стану законодавством України не передбачено. Рішень Запорізької міської ради про заборону торгівлі алкогольними напоями в день та час, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення та оскаржуваній постанові, відповідачем суду не надано.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявних підстав для задоволення позовних вимог, проте вважає за необхідне змінити рішення в частині обґрунтування висновків суду.
Згідно із п.1 ч.1 ст.213 КУпАП справи про адміністративні правопорушення розглядаються, зокрема, адміністративними комісіями при виконавчих комітетах сільських, селищних, міських рад.
Адміністративні комісії при виконавчих органах міських рад розглядають справи про адміністративні правопорушення, зокрема, передбачені ч. 2 ст. 156 КУпАП (ч.1 ст.218 КУпАП).
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Діяння визнається адміністративним правопорушенням за наявності чотирьох ознак: суспільної шкідливості, протиправності, вини та адміністративної караності. Протиправність означає, що дію чи бездіяльність прямо заборонено адмінстративно-правовими нормами.
Частина 2 статті 156 КУпАП встановлює відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби.
Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень рішенням відповідного органу місцевого самоврядування.
З оскарженої постанови вбачається, що позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за продаж алкогольного напою, а саме: пива з порушенням правил торгівлі, а саме недотримання вимог наказу голови Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022.
Відповідно до ч. 9 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», сільські, селищні та міські ради в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці можуть встановлювати заборону продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) (крім закладів ресторанного господарства) у визначений рішенням таких органів час доби.
Відповідно до п. 44-1 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання щодо встановлення заборони продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (крім закладів ресторанного господарства) у визначений час доби в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.
В п. 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, зокрема, забороняти у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, торгівлю зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.
Вказані повноваження передбачені також Порядком заборони торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в умовах правового режиму воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1457.
Згідно з пунктами 3-5 Порядку, заборона торгівлі алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в межах території, на якій вводиться воєнний стан, запроваджується шляхом видання наказу військовим командуванням разом з військовою адміністрацією (у разі її утворення) з метою забезпечення громадської безпеки і порядку. Наказом військового командування та військової адміністрації (у разі її утворення) визначається час введення та строк дії заборони торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в межах території, на якій вводиться воєнний стан. Наказ військового командування та військової адміністрації (у разі її утворення) доводиться до виконання Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, обласним, Київській та Севастопольській міським держадміністраціям, МВС, Міндовкіллю, Національній поліції, ДПС.
Як вже зазначалося вище, наказом голови Запорізької державної обласної адміністрації від 30.06.2022 № 92 заборонено на території Запорізької області на час введення воєнного стану в Україні торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі з 18:00 до 10:00 всім суб`єктам господарювання, окрім закладів ресторанного господарства; з 21:00 до 10:00 закладам ресторанного господарства.
На сайті Запорізької міської ради розміщено рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради №253 від 24.06.2022 «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території м. Запоріжжя». Цим рішенням п.1 заборонено на території Запорізької області на час введення воєнного стану в Україні торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі з 18:00 до 10:00 всім суб`єктам господарювання, окрім закладів ресторанного господарства; з 21:00 до 10:00 закладам ресторанного господарства.
Також на сайті Запорізької міської ради опубліковано рішення міської ради № 101 від 17.03.2023, в п.2 цього рішення зазначено «вважати таким, що втратило чинність рішення  Виконавчого комітету Запорізької міської ради №253 від 24.06.2022 «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території м. Запоріжжя».
Наведена інформація є загальнодоступною, копії рішень роздруковані із сайту, долучені судом апеляційної інстанції до матеріалів справи.
Тобто, період дії рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради №253 від 24.06.2022 «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території м. Запоріжжя» з дати його прийняття 24.06.2022 по 17.03.2023.
Дата вчинення правопорушення в постанові та в протоколі зазначена 04.01.2023, а отже в період дії рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради №253 від 24.06.2022 «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території м. Запоріжжя». Наведене спростовує висновки суду першої інстанції, що рішення Запорізької міської ради про заборону торгівлі алкогольними напоями в день та час, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення та оскаржуваній постанові, відсутні.
Щодо встановлення факту адміністративного правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно зі статтею 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.
Стаття 280 КУпАП встановлює обов`язок органу (посадової особи) при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.
Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
В матеріалах справи наявне фото, яке не доводить фактів описаних у фабулі протоколу, а фото на якому присутній ОСОБА_1 не може бути доказом, адже не доводить того, що саме позивач є суб`єктом правопорушення яке йому інкримінують, оскільки відсутні докази, що вказують на те, що саме він, а не інша особа здійснила продаж.
Так само, з фото неможливо встановити ані час його здійснення, ані дати здійснення фото, фото етикетки не містить часу розливу пива.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи скаржника про доведеність вчинення позивачем правопорушення протоколом про адміністративне правопорушення від 04.01.2023 ВАВ № 051566, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не є достатнім доказом вчинення особою адміністративного правопорушення та її винуватості.
Так само критично колегія суддів ставиться до посилань скаржника на пояснення гр. ОСОБА_2 , оскільки ця особа не надавала пояснень при засіданні комісії. Так, у постанові № 560/751/17 від 27.06.2019 колегія суддів Верховного Суду зазначила, що підтвердження порушення показаннями свідків, не є належними доказами у справі, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.
Доказом вчинення адміністративного правопорушення, а саме продаж алкоголю у заборонений час може слугувати розрахунковий документ, фіскальний чек.
Позиції щодо наявності фіскального чеку як доказу вчинення адміністративного правопорушення дотримується Верховний Суд у постанові від 23.04.2019 року                                                      у справі № П/811/1217/16.
Отже, підтверджуючим доказом продажу алкогольного напою у заборонений час може бути фіскальний чек, проте відповідачем такого чеку не додано до матеріалів справи.
В даному випадку, постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності винесена за відсутності достатніх доказів на підтвердження того, що позивач у день, час та місці, які зазначені у постанові про адміністративне правопорушення, здійснював продаж алкогольних напоїв, з суттєвим порушенням процедури. Відсутні і належні та допустимі докази на підтвердження обставин, що в діях позивача наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.
З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, що є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст.311, п.2 ч.1 ст.315, ст. 317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради - залишити без задоволення.

Змінити мотивувальну частину рішення Орджонікідзевського районного суду                       м. Запоріжжя від 03 квітня 2023 року у справі № 335/2338/23 (2-а/335/70/2023), виклавши                   її в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя                      від 03 квітня 2023 року у справі № 335/2338/23 (2-а/335/70/2023) - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч.3 ст.272 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак