ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/4742/23                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Войтович І.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  25 жовтня 2023 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя                    Грибан І.О.
          судді:                                        Беспалов О.О.
                                                  Кузьмишина О.М. 
за участі:
          секретар с/з                              Піскунова О.Ю.
позивач                               ОСОБА_1 
пр-к відповідача                     Вовк І.Р. 

          розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

У С Т А Н О В И В:

           ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток без утримання податків й інших обов`язкових платежів за час вимушеного прогулу в розмірі 218 404,74 грн., у зв`язку з невиконанням рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.07.2022 у справі №640/1583/20 про поновлення ОСОБА_1 на роботі, починаючи з 26.07.2022 по 25.01.2023.
          Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року позов задоволено в повному обсязі.
          Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення  та у задоволенні позову відмовити.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідача, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. Зокрема, апелянт зауважує, що до 12.01.2023 позивач не звертався із заявою про його поновлення та до відповідача не надходили виконавчі документи про поновлення позивача на посаді.
          Також апелянт вказував на неможливість поновлення позивача з підстав здійснення останнім адвокатської діяльності (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 21 1916) до моменту припинення такої, що узгоджується з встановленими  Законом України «Про запобігання корупції» обмеженнями щодо сумісництва. 
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2023 року призначено апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року до розгляду в судовому засіданні на 25 жовтня 2023 року та витребувано у відповідача додаткові докази у справі, а саме: інформацію про отримання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2022 року у справі 640/1583/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді.
20 жовтня 2023 року від відповідача надійшли витребуванні докази у справі.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
Позивач у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.
          Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.07.2022 у справі №640/1583/20 :
- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 6 від 12.12.2019 №18 про неуспішне проходження атестації позивачем;
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2075ц про звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України; 
- поновлено позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25.12.2019; 
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 25.07.2022 у розмірі 1 095 409,82грн. (один мільйон дев`яносто п`ять тисяч чотириста дев`ять гривень, 82 копійки); 
- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25.12.2019; 
- допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 35 554,26грн. (тридцять п`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят чотири гривні, 26 копійок).
          Наказом Офісу Генерального прокурора від 26.01.2023 № 54ц скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2075ц про звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновлено позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25.12.2019. Підстава: заява позивача, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.07.2022, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.11.2022, виконавчий лист Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2022 у справі №640/1583/20.
          При цьому, позивачу не виплачено середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі.
          Вважаючи такі дії протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, у зв`язку з несвоєчасним виконанням роботодавцем рішення суду про поновлення на роботі, був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.
          Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
          Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та виду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Пунктом 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Правові положення аналогічного змісту містяться також в статті 235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно із статтею 236 Кодексу законів про працю України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Отже, законодавством передбачено обов`язок роботодавця негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника у разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду.
Негайне виконання судового рішення полягає у тому, що таке рішення підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, а негайно з моменту його прийняття.
Рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. При цьому працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
Наведена правова позиція підтверджується також висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 17 червня 2020 року у справі №521/1892/18.
Отже, колегія суддів зазначає, що після прийняття Окружним адміністративним судом міста Києва рішення від 25 липня 2023 року у справі №640/1583/20 у відповідача, як роботодавця, виник обов`язок добровільно і негайно виконати це рішення в частині поновлення позивача на роботі та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
Доказів негайного поновлення позивача на посаді відповідачем не надано.
Відповідач зазначає, що невиконання вказаного рішення зумовлене тим, що позивач не подавав до Офісу Генерального прокурора заяви про виконання рішення чи інших виконавчих документів.
З приводу вказаних доводів відповідача колегія суддів зазначає, що судове рішення про поновлення на посаді підлягає негайному виконанню, яке жодним чином не може залежати від будь-яких обставин, крім непереборних.
Враховуючи встановлені чинним законодавством гарантії обов`язковості виконання судових рішень, затримка виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника тягне обов`язок роботодавця виплатити такому працівникові середній заробіток за весь час затримки.
Наразі, відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 Кодексу законів про працю України, згідно з якою проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникло у працівника, який незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Таким чином, згідно зі статтею 236 Кодексу законів про працю України виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі здійснюється незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Так, для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 Кодексу законів про працю України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27 листопада 2019року у справі №802/1183/16-а та від 05 березня 2020 року у справі №280/360/19.
Стаття 236 Кодексу законів про працю України не містить застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії, що вказують на його бажання поновитися на роботі. Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов`язок, який не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі.
З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що покликання відповідача на ненадходження заяви від позивача чи інших виконавчих документів щодо поновлення його на посаді, як на підставу невиконання рішення, є необґрунтованими.
Зазначений висновок також відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 11 червня 2020 року у справі №816/1895/18 та від 10 травня 2019 року у справі №816/1791/17.
Крім того, доводи апелянта про те, що у разі добровільного невиконання рішення суду про поновлення на посаді таке судове рішення виконується примусово в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», є неправильними, оскільки згідно із статтею 236 Кодексу законів про працю України, виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в такій затримці.
Враховуючи викладене, відповідач не довів належними та допустимими доказами неможливість виконання рішення про поновлення позивача на посаді.
Також колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги про неможливість поновлення ОСОБА_1 на роботі у зв`язку з заняттям адвокатською діяльністю останнього, оскільки зазначені обставини , в силу приписів Закону України «Про запобігання корупції» є підставою для вирішення питання звільнення  або відмові в прийнятті на роботу, і не є перешкодою для виконанням рішення Окружного адміністративного суду від 25 липня 2022 року по справі №640/1583/20 про поновлення ОСОБА_1 на роботі за період з 25 грудня 2019 року.
Щодо періоду затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді, колегія суддів зазначає наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що розгляд справи №640/1583/20 про поновлення позивача на посаді відбувся в порядку спрощеного провадження без виклику сторін. Відповідно до копії конверту про направлення судом першої інстанції поштової кореспонденції, копію рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2022 року у справі №640/1583/20  відповідач отримав  05 серпня 2022 року (а.с. 165 ).
Отже наказ про поновлення на роботі мав бути винесений не пізніше наступного робочого дня, тобто - 08.08.2022 року.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2022 року у справі №640/1583/20, починаючи з 08 серпня 2022 року (наступний робочий день після отримання рішення Офісом Генерального прокурора, оскільки справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання).
Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі-Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У відповідності до п.5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
          Так, колегією суддів встановлено, що судове рішення про поновлення позивача на посаді отримано відповідачем 05 серпня 2022 року, проте фактичне його виконання відбулося 26 січня 2023 року, що підтверджується наказом №54ц від 26 січня 2023 року.
          Отже, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі підлягає стягненню за період з 08.08.2022 по 25.01.2023, а не з 26.07.2022 року, як помилково вважав суд першої інстанції.
На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» встановлено, що кількість робочих днів за період з 08.08.2022 по 25.01.2023 становить 123 дні (2022 рік: серпень - 18 днів, вересень - 22 днів, жовтень - 21 днів, листопад - 22 днів, грудень - 22 днів; 2023 рік: січень - 18 днів).
В матеріалах справи міститься довідка Офісу Генерального прокурора № 21-107зп від 15.03.2023 року, про заробітну плату ОСОБА_1 , відповідно до якої, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню (жовтень-листопад 2019 р.), становить 1693,06 грн.
          Таким чином, сума середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період з 08.08.2022 по 25.01.2023 становить 208 246,38 грн. (1693,06 грн. х 123 днів) та належить стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача.
          Згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
          Згідно з пунктом 171.1 статті 171 ПК України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
          Враховуючи викладене, Офіс Генерального прокурора як страхувальник зобов`язаний виплатити позивачеві середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді за період з 08 серпня 2022 року по 25 січня 2023 року, який складає 208246,38 грн. утриманням з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.
Згідно з частинами першою - четвертою статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Частиною першою статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача та періоду затримки виконання рішення суду підлягає зміні, а апеляційна скарга частковому задоволенню.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року - змінити.
Абзац другий резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:
«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за затримку виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.07.2022 у справі №640/1583/20 про поновлення ОСОБА_1 на роботі з 08.08.2022 по 25.01.2023 у сумі 208 246,38 грн. (двісті вісім тисяч двісті сорок шість гривень 38 коп.) без врахування утримань на сплату податків, зборів та інших обов`язкових платежів».
В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
          
          Головуючий суддя                                                            І.О. Грибан

          Судді:                                                                                О.О. Беспалов

                                                                                          О.М. Кузьмишина

          (повний текст постанови складено 25.10.2023р.)