ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 991/722/21
провадження № 51-1164км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання захисників прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6  ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та його захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 01 червня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Застав`я Корецького району Рівненської області, жителя м. Києва
Обставини справи

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджено за частиною 4 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна крім квартири.
2.  Суд визнав доведеним, що 05 березня 2020 рокузасуджений, на той час генеральний директор Державного спеціалізованого підприємства «Об?єднання «Радон» (далі - ДСП «Радон»), запропонував ОСОБА_9 , на той час голові Державного агентства України з управління зоною відчуження (далі - ДАЗВ), неправомірну вигоду за призначення йому премій за 4 квартал 2019 року і за підсумками роботи за 2019 рік, а 08 квітня 2020 року о 16:01 передав їй неправомірну вигоду в розмірі 210 000 грн.
3.  Дії засудженого суд кваліфікував як пропозицію надання та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення такою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища. 
4.  Оскарженою ухвалою вирок залишено без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг

5.  Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати оскаржені рішення. Засуджений просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції, захисник ОСОБА_5 - закрити кримінальне провадженняна підставі пункту 1, 2, 10 частини 1 статті 284 КПК, захисник ОСОБА_6 - призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Доводи сторони захисту можна узагальнити таким чином:
6.  Дії засудженого неправильно кваліфіковані за частиною 4 статті 369 КК, оскільки не доведено, що ОСОБА_9 для вчинення дій або ухвалення рішень в інтересах засудженого використала особливо відповідальне становище, яке займала.
7.  Суди вийшли за межі пред`явленого обвинувачення і визнали засудженого винуватим у вчиненні двох окремих злочинів, хоча він обвинувачувався у одному триваючому злочині.
8.  Провадження підлягало закриттю на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК, оскільки після складання та затвердження обвинувального акту 14 грудня 2020 року і до його направлення до суду 03 лютого 2021 року стороною обвинувачення приймались рішення та вчинялися дії, які повинні були бути вчинені до його складання.
9.  Визначення судді-доповідача в першій інстанції здійснено з порушенням порядку автоматизованого розподілу справ.
10.  Докази, отримані з 10 березня по 30 березня 2020 року, недопустимі, оскільки детектив в цей час проводив розслідування на підставі доручення, яке не було оформлене відповідно до вимог КПК.
11.  Також захист вважає недопустимими результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), оскільки:
-     клопотання сторони обвинувачення про надання дозволу на проведення НСРД і додатки до них, а також рішення про розсекречення клопотань та ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД не були відкриті після завершення досудового розслідування;
-     в справі немає рішень про залучення до проведення НСРД осіб, що їх проводили;
-     НСРД фактично проводила ОСОБА_9 , яке не є уповноваженою особою в значенні КПК;
-     дозвіл на проведення НСРД було надано лише 12 березня 2020 року, тому до цієї дати воно не могло проводитися;
-     під виглядом НСРД був проведений допит засудженого ОСОБА_9 ;
-     протокол НСРД складено 16 квітня 2020 року, тобто через 8 днів, а прокурор повідомлений лише 30 квітня 2020 року, тобто через 22 дні, після закінчення НСРД 08 квітня 2020 року, таким чином були порушені вимоги частини 4 статті 271 КПК;
-     стороні захисту на відкрито доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД.
12.  Крім того, захист вважає недопустимими:
-     протокол огляду речей від 08 квітня 2020 року, оскільки на порушення частини 8 статті 271 КПК огляд у службовому кабінеті під час здійснення НСРД проведено без дозволу слідчого судді; 
-     протоколи огляду дисків для лазерних систем зчитування, який був додатком до листа АТ «Альфа-банк» від 12 травня 2020 року, оскільки не виключено монтування відеозапису у цих файлах, а оригінали записів з камер спостереження у відділенні банку за 08 квітня 2020 року стороною обвинувачення в порядку статті 290 КПК України не відкрито;
-     заяву на видачу готівки № 914559 від 08 квітня 2020 року, оскільки вона не містить жодних ідентифікаційних ознак грошових коштів, які були отримані на підставі неї; крім того цей документ було вилучено з особистого портфелю засудженого, а проведення особистого обшуку не відображено в протоколі від 27 квітня 2020 року;
-     протокол огляду мобільного телефону Аррlе iPhone 11 Рrо Мах, оскільки телефон не досліджувався у судовому засіданні, не був визнаний речовим доказом та не був відкритий порядку статті 290 КПК стороні захисту;
-     карти пам`яті, що є додатками до відповідних протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки вони не містять стандартної файлової системи і їх відтворення здійснювалася в суді за допомогою ноутбука спеціаліста Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), а тому неможливо стверджувати, що записи відтворювалися з карт пам`яті, а не з обладнання спеціаліста;
-     висновки експертів № 100 від 12 серпня 2020 року та № 136 від 27 серпня 2020 року, оскільки експерту не передавалось обладнання, на яке проводився відео- аудіо запис.
13.  Захист вважає, що в цій справі була провокація з боку НАБУ за допомоги їх агента ОСОБА_9 . В обґрунтування цього захист посилається на кілька доводів:
зміст розмови 5 березня 2020 року між засудженим і ОСОБА_9 , на підставі якого суди зробили висновок про те, що саме засуджений запропонував надати хабар, встановлений лише на підставі показань ОСОБА_9 , а тому не може вважатися встановленим поза розумним сумнівом;
не встановлено належним чином підстави для початку досудового розслідування у цій справі;
ОСОБА_9 була залежна від сторони обвинувачення, створила умови для провокування засудженого, змінивши склад комісії, яка затверджувала премії, призначивши себе її головою і зволікаючи з прийняттям рішення, виступала ініціатором зустрічей із засудженим для обговорення неправомірної вигоди.
14.  У той же час сторона захисту була позбавлена можливості доводити провокацію, оскільки  їй не був забезпечений доступ:
-     до результатів безперервного спостереження в кабінеті ОСОБА_9 ,яке велося на підставі ухвали слідчого судді від 24 лютого 2020 року, у тому числі і 5 березня 2020 року;
-     до листування у месенджерах між засудженим і ОСОБА_9 , внаслідок того, що сторона обвинувачення:
не забезпечила збереження цього листування на телефоні ОСОБА_9 , повернувши їй телефон після того, як зробила вибірку лише необхідних для обвинувачення фрагментів;
некваліфікованими або навмисними діями знищила це листування на телефоні засудженого, а суд відмовив у призначенні технічної експертизи телефону засудженого для відновлення інформації.
-     до документів в розпорядженні Служби безпеки України (далі - СБУ), які передували рапорту від 10 березня 2020 року;
-     до документів в розпорядженні НАБУ, зокрема, до журналів реєстрації відвідувачів приміщення НАБУ.
15.  Сторона захисту також посилається на те, що інформація, до якої захист отримав тимчасовий доступ і представив суду, не була врахована при винесенні рішення.
16.  Суд також порушив презумпцію невинуватості засудженого, оскільки умовою перевірки заяв про провокацію вважав визнання засудженим інкримінованих дій.
17.  Стороні захисту не було забезпечено можливості дослідити записи, зроблені під час НСРД, і представити їх належним чином під час судового розгляду, оскільки формат цих записів не дозволяв їх відтворення за допомогою програмного забезпечення, доступного стороні захисту і суду. Тому захист не мав можливості дослідити ці записи і надати суду інформацію, на які саме фрагменти суду слід звернути увагу.
18.  Також суд:
-     відхилив клопотання захисту про призначення та проведення лінгвістичної-семантичної експертизи зафіксованих розмов засудженого з ОСОБА_9 з метою з`ясування наявності ознак провокації та експертизи звукозапису (т. 3, а.с. 65-66)
-     не допитав свідків ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , щоб з`ясувати, яким чином вони отримали аналогічні премії;
-     не допитав свідка ОСОБА_12 щодо причин початку розслідування проти засудженого.
19.  Також захист вважає, що при призначені засудженому покарання судом не враховано висновок ДУ «Центр пробації» і не застосовані статті 75, 76 КК, які підлягали застосуванню.
20.  На думку сторони захисту, апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним порушенням, а тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
21.  Сторона обвинувачення надала детальні заперечення на ряд доводів сторони захисту.
Позиції учасників касаційного розгляду

22.  Захисники та засуджений у судовому засіданні підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.
23.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту.
24.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду 

25.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню. 
26.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього ж Кодексу. 
27.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. За наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо наявності складу злочину

28.  Сторона захисту заперечує, що ОСОБА_9 для вчинення дій або ухвалення рішень в інтересах засудженого використала особливо відповідальне становище, яке займала, що є обов`язковою складовою злочину, передбаченого частиною 4 статті 369 КК. В апеляційній інстанції сторона захисту також стверджувала, що склад цього злочину відсутній, оскільки засуджений мав право законне на отримання премії.
29.  Суд зазначає, що дії службової особи на користь хабародавця, за які пропонується або надається неправомірна вигода, не обов`язково мають бути незаконними. Тому надання чи пропозиція хабаря за вчинення законних дій не впливає на кваліфікацію дій за частиною 4 статті 369 КК.
30.  Також Суд не може погодитися з тим, що пропозиція або надання хабаря у цьому випадку не було пов`язано з використанням особливо відповідального становища. Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_9 впливала на склад комісії, яка затверджувала відповідні премії, і врешті приймала остаточне рішення з цього питання. Ці повноваження вона мала саме як особа, що займає особливо відповідальне становище, тому цей довід сторони захисту Суд відхиляє як необґрунтований.
Щодо виходу суду за межі обвинувачення

31.  Сторона захисту не навела чітких пояснень своєму твердженню, що суди попередніх інстанцій визнали засудженого винуватим у вчиненні двох окремих злочинів. У вироку чітко зазначено, що він визнаний «винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 КК». Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті відповідає кваліфікації злочину у вироку, а саме пропозиція надання неправомірної вигоди та надання такої вигоди.
32.  Посилання судів при обґрунтуванні рішень на те, що цей злочин складався з двох послідовних діянь, не може розглядатися як вихід за межі пред`явленого обвинувачення.
33.  Тому Суд вважає цей довід сторони захисту необґрунтованим.
Щодо строк досудового розслідування

34.  Суд також відхиляє довід сторони захисту, що провадження мало бути закрито на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК.
35.  Строк досудового розслідування було продовжено до 27 жовтня 2020 року, а 05 жовтня 2020 року стороні захисту були надані його матеріали, отже залишок строку складав 22 дні. Оскільки підозрюваний не повністю ознайомився з матеріалами, прокурор визнав передчасним вручення йому 14 грудня 2020 року обвинувального акту і постановою від 15 грудня продовжив виконання вимог статті 290 КПК, яке закінчилось 02 лютого 2021 року повторним врученням обвинувального акту.
36.  Суд вже наголошував, що КПК розрізняє «процесуальні дії» і «процесуальні рішення» і не дає підстав вважати процесуальне рішення одним з різновидів процесуальної дії,[1]Також Суд зазначав, що не всі рішення, які приймаються під час перебування провадження на стадії досудового розслідування, є невід`ємною частиною такого розслідування[2].
37.  За таких обставин Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що перебіг обчислення строків досудового розслідування не відновився після винесення прокурором постанови від 15 грудня 2020 року.
38.  Таким чином, обвинувальний акт було направлено до суду в межах строку досудового розслідування.
Щодо безсторонності суду

39.  Суд також не погоджується зі стороною захисту, що зазначені нею обставини визначення судді-доповідача в першій інстанції в порядку автоматичного розподілу свідчать про небезсторонність суду.
40.  Крім того, сторона захисту в першій інстанції не піднімала це питання, а навела ці аргументи лише в апеляційній скарзі, після того, як провадження в суді першої інстанції закінчилося. 
41.  Відповідно до статті 80 КПК подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Обставини, які наведені стороною захисту у апеляційній і касаційній скаргах існували до початку судового розгляду і сторона захисту мала можливість заявити відвід вчасно.
42.  На цих підставах суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо повноважень детектива

43.  Суд відхиляє також доводи сторони захисту щодо відсутності у детектива ОСОБА_13 повноважень на проведення розслідування. 
44.  Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що попри використання в назві замість слова «постанова» слова «доручення», викладене письмово рішення, яким доручалося детективу здійснювати досудове розслідування, містило всі необхідні дані, і наявність у нього повноважень підтверджувалася іншими документами провадження.
45.  Тому Суд погоджується з тим, що використання іншої назви документа не свідчить про відсутність у детектива відповідних повноважень.[3]
Щодо допустимості доказів 

46.  Суд зазначає, що заперечення сторони захисту щодо допустимості результатів НСРД та інших доказів (див. пункти 11 та 12 вище) були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій. В своїх рішеннях суди навели детальні мотиви на спростування доводів сторони захисту, які повторені і в касаційній скарзі. 
47.  Суд погоджується з мотивами, на підставі яких ці доводи сторони захисту були відхилені, викладеними в оскаржених рішеннях, і не бачить підстав для визнання протоколу НСРД, відповідних додатків до нього та інших доказів недопустимими.
Щодо доступу до записів НСРД

48.  Сторона захисту вважає, що вона не отримала достатніх можливостей для дослідження результатів НСРД, оскільки їй не були надані копії записів, зроблених під час цих дій, у форматі, доступному для відтворення на звичайному обладнанні. Це позбавило сторону захисту можливості дослідити докази обвинувачення і належним чином підготовитися до судового розгляду.
49.  Суд відзначає, що дослідження оригіналів відеозаписів в суді відбувалося за допомогою спеціальних обладнання і програмного забезпечення, яке було доступним лише органу розслідування. Також суд вивчав лише фрагменти записів, на які вказувала сторона обвинувачення. Клопотання захисту про дослідження всіх матеріалів суд відхилив, вимагаючи зазначити конкретні фрагменти, які сторона захисту бажає дослідити.
50.  У той же час адвокат ОСОБА_14 під час виконання вимог статті 290 КПК отримала ці записи у форматі, доступному для відтворення на звичайному обладнанні. Таким чином, ці записи були доступні засудженому, який мав можливість надати їх також і адвокату ОСОБА_5 . 
51.  За таких обставин Суд вважає, що сторона захисту мала доступ до відповідних доказів до початку судового розгляду і під час судового розгляду, і відмова одного з адвокатів отримувати копії записів не змінює цей висновок.
52.  Суд нагадує, що обов`язок надання доказів суду лежить на стороні. Той факт, що у цьому випадку представлення доказів було пов`язано з відтворенням певних записів на обладнанні, до якого сторона не мала доступу, не змінює того, що саме сторона відповідає за надання доказів у справі. У цьому випадку вимога суду вказати конкретні фрагменти записів, які сторона бажає представити, зокрема саме записів за 10 та 11 березня 2020 року, була розумною, якщо врахувати великий обсяг цих записів.
53.  За таких обставин сторона Суд не вважає, що можливості захисту у дослідженні і представленні суду цих доказів були обмежені у неприйнятному ступені, і тому відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо порушення презумпції невинуватості

54.  Сторона захисту вважає, що оскільки суди попередніх інстанцій послалися на непослідовність позиції сторони захисту, яка одночасно і заперечувала передачу хабаря, і стверджувала про провокацію з боку органу розслідування, такий підхід порушив право засудженого не свідчити проти себе, фактично вимагаючи визнання інкримінованих йому обставин.
55.  Суд не вважає за потрібне в контексті цієї справи розглядати довід захисту, який базується на конституційній гарантії nemo tenetur. Хоча суди попередніх інстанцій згадали непослідовність позиції захисту, пославшись на підхід Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відображений, зокрема, в рішенні у справі Берлізева[4], однак не керувалися цим підходом і розглянули аргументи сторони захисту щодо провокації по суті.
56.  Таким чином, посилання судів попередніх інстанцій на непослідовність позиції сторони захисту не потягла при розгляді цієї справи наслідків, які можна було б вважати порушенням презумпції невинуватості.
Щодо перевірки заяви про провокацію

Чи була заява про провокацію небезпідставною

57.  Суд відзначає, що сторона захисту послідовно стверджувала, що засуджений був спровокований вести розмови про передачу хабаря поведінкою ОСОБА_9 , яка діяла під контролем органу розслідування. Захист послався на ряд обставин, які, на його думку, свідчать, що вона створила ситуацію, яка провокувала засудженого до вчинення злочину, який він не мав наміру вчиняти і не вчинив би без провокації.
58.  Щодо відсутності наміру вчинити злочин захист зазначав, що премія, за виплату якої засуджений, за версією обвинувачення, запропонував хабар, була передбачена його контрактом. Виконання умов контракту засудженим було підтверджено контрагентом, і сторона обвинувачення не стверджувала, що засудженим не були виконані умови контракту. Така ситуація не давала засудженому підстав для сумніву у тому, що контрагент також виконає свої зобов`язання за контрактом. Виплата премій іншим особам за схожими контрактами доводила обґрунтованість його очікувань. За таких обставин виникнення в засудженого мотиву запропонувати хабар, щоб отримати виплату, на яку він мав ніким не оспорюване право, вимагало переконливих доказів.
59.  Щодо провокативної поведінки ОСОБА_9 захист посилався на її повідомлення засудженому, що «більше такі премії, які виплачувались раніше, не будуть призначатись», на її постійні нарікання на великі розміри премій і впевненість, що особи, які їх отримували, «ділилися» з керівництвом, висловлені під час розмов з засудженим, а також на те, що вона змінила склад комісії, яка визначала розмір премії, і очолила її. Захист вважав, що у сукупності така поведінка давала засудженому зрозуміти, що для отримання обумовленої контрактом премії недостатньо виконати умови контракту, а потрібно поділити премію з нею, і тим самим спонукала його до передачі хабаря.
60.  Суд погоджується з тим, що ці та інші обставини, на які посилався захист, prima facie свідчать про те, що у цій справі питання провокації не було відверто необґрунтованим. Тому, як і суди попередніх інстанцій, Суд буде вважати цю справу такою, що піднімає питання провокації злочину і вимагає ретельної перевірки всіх обставин, які важливі для вирішення цього питання.
Чи була здійснена перевірка заяви про провокацію

61.  ЄСПЛ, на практику якого посилалися і суди попередніх інстанцій, вважає, що коли обвинувачений небезпідставно заявляє, що органи розслідування створили ситуацію, яка спровокувала вчинення ним злочину, суди мають щонайменше вдатися до ретельного вивчення питання, чи не підбурювали органи обвинувачення до вчинення злочину. Для цього вони мають дослідити, зокрема, підстави, чому операція була розпочата, у тому числі, чи були об`єктивні підозри щодо причетності обвинуваченого до кримінальної діяльності або його схильності вчинити злочин,[5] ступінь залученості поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання або тиску, якому був підданий обвинувачений та інші обставини. Обвинувачений має отримати можливість доводити свою позиції відносно кожного з пунктів, важливих в цьому аспекті.[6]
62.  Також ЄСПЛ зазначав, що право на справедливий судовий розгляд включає право на відкриття всіх важливих доказів, що перебувають у володінні сторони обвинувачення, як на користь, так і проти обвинуваченого. Хоча ЄСПЛ визнавав, що можуть існувати обмеження на це право, якщо вони суворо необхідні у світлі вагомих протилежних (countervailing) суспільних інтересів, - таких як національна безпека, необхідність тримати в секреті методи розслідування або захист фундаментальних прав інших осіб, - однак труднощі, що спричиняються стороні захисту обмеженням його прав, мають бути достатньо збалансовані процедурами, яких додержуються національні органи.[7]
63.  Суд відзначає, що суди попередніх інстанцій не відкинули посилання сторони захисту на провокацію як неприйнятне (див. пункт 55 вище) і провели аналіз відповідних доводів.
64.  У той же час один з доводів сторони захисту в касаційній скарзі зводиться до того, що їй не була забезпечена можливість довести або спростувати факти, які могли б свідчити про провокацію злочину: а саме обставини, які могли дати відповідь на питання, чи була пропозиція надати хабар зроблена засудженим неспровоковано або ця пропозиція, якщо вона була, зроблена у відповідь на явну чи завуальовану вимогу надати хабар.
65.  Суд погоджується, що вирішення цього питання вимагало дослідження широкого кола обставин, для доведення та спростування яких сторони мають отримати якнайширші можливості. Тому Суд розгляне, чи було забезпечено стороні захисту достатні можливості для доведення своєї позиції і спростування позиції обвинувачення.
66.  Суд вже згадував вище (пункт 61) вимогу статті 6 Конвенції забезпечити обвинуваченому можливість доводити свою позиції відносно будь-якого аспекту, важливого в контексті заяви про провокацію, і отримати доступ до всіх важливих доказів, що перебувають у володінні сторони обвинувачення. Таке право сторони захисту випливає з вимог статті 6 § 1 Конвенції, яка вимагає, що сторона обвинувачення має відкрити стороні захисту всі істотні докази на користь і проти обвинуваченого, які є в її розпорядженні,[8] а також з положень статті 6 § 3 (b) Конвенції, яка гарантує заявнику «достатній час і можливості для підготовки захисту».[9] Це право також гарантується статтями 22 КПК та 290 КПК.
67.  Одна з обставин, яку оспорювала сторона захисту під час провадження, - це стверджувана стороною обвинувачення зустріч 5 березня 2020 року в кабінеті ОСОБА_9 , під час якої засудженим була висловлена пропозиція надати їй половину обумовленої контрактом премії у якості хабаря за погодження виплати цієї премії. Сторона захисту стверджувала, що зустрічі 5 березня 2020 року насправді не було, а вимога надати хабар була висловлена ОСОБА_9 18 березня 2020 року під час розмови у кафе.
68.  Також сторона захисту доводила, що ОСОБА_9 діяла під контролем органу розслідування, коли вчиняла дії, які захист вважає провокативними.
69.  Для спростування факту зустрічі 5 березня 2020 року сторона захисту вимагала надати їй доступ до ряду матеріалів.
70.  Для того, щоб визначити, чи порушило відсутність доступу право сторони захисту на справедливий суд, Суд має з`ясувати, чи була зустріч 5 березня 2020 року настільки важливою обставиною в контексті обвинувачення, що обмеження можливості її оспорювати порушило права захисту. 
Значення факту зустрічі 5 березня 2020 року для справи

71.  Суд зазначає, що від відповіді на питання, чи була пропозиція хабаря з боку засудженого неспровокованою або ця пропозиція була результатом вимоги з боку ОСОБА_9 , у вирішальному ступені залежав остаточний висновок про винуватість засудженого.
72.  Факт неспровокованої пропозиції з боку засудженого 5 березня 2020 року підтверджується показаннями ОСОБА_9 . На підтвердження цієї версії сторона обвинувачення надала результати НСРД, на яких зафіксовані розмови засудженого і ОСОБА_9 18 березня 2020 року і в інші дати, а також докази передачі ним хабаря.
73.  Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що зі змісту розмови 18 березня 2020, зокрема зі слів «ти просто тоді написав, що там 50 на 50», у сукупності з іншими висловлюваннями засудженого та ОСОБА_9 та визнаним судом доведеним факту передачі хабаря 8 квітня 2020 року можна зробити висновок, що до 18 березня 2020 відбулася ще одна розмова, де питання хабаря вже обговорювалося. 
74.  Однак Суд не вважає, що цей висновок дає можливість відповісти на ключове питання справи: від кого виходила ініціатива обумовити призначення премії наданням хабаря. Показання ОСОБА_9 є єдиним доказом того, що пропозиція хабаря з боку засудженого не була спровокована відповідною вимогою з її боку.
75.  Суд зазначає, що подальші події, на які посилаються суди попередніх інстанцій події, включаючи інкриміновану передачу хабаря, узгоджуються як з версією ОСОБА_9 , так і з версією засудженого, тому не дають переваги одній з двох протилежних позицій. 
76.  Навіть залишаючи осторонь питання достатності єдиного доказу цієї важливої обставини справи, відсутність інших підтверджень цієї обставини перетворює питання достовірності цього свідка і її показань в один з центральних пунктів судового розгляду. Тому докази, що підтверджують або спростовують достовірність цих показань мають важливе значення у цій справі. 
77.  За таких обставин захист вправі розраховувати на можливість піддати достовірність цих показань найприскіпливішій перевірці, ставлячи під сумнів правдивість свідка, його здатність правильно сприймати і відтворювати обставини, про які він повідомляє, відповідність таких показань іншим обставинам тощо.[10] Така можливість передбачає не лише можливість сторони захисту надати докази, які вона має в своєму розпорядженні, але й отримати доступ до доказів, які знаходяться у розпорядженні сторони обвинувачення.
Чи були у сторони захисту інші можливості довести обставини, важливі для її позиції

78.  Суд, вирішуючи питання щодо надання доступу до матеріалів, який вимагала сторона захисту, мав також прийняти до уваги, чи існували у сторони захисту інші способи доводити або спростовувати обставини, важливі в контексті її позиції.
79.  Суд відзначає, що сторона обвинувачення представила суду фрагмент обміну повідомленнями у месенджері між засудженим і ОСОБА_9 за 25 березня 2020 року, з якого можна зробити висновок про те, що цей месенджер був один з каналів спілкування між ними. Сторона захисту стверджувала, що листування не обмежувалося лише цим фрагментом і містило інформацію, яка у сукупності з іншими обставинами справи доводила підбурювання з боку ОСОБА_9 до розмов, що стосуються отримання нею хабаря від засудженого.
80.  Сторона обвинувачення не надала будь-яких пояснень, чому фіксація переписки між засудженим і ОСОБА_9 обмежилася лише цим фрагментом. Крім того, сторона обвинувачення, не зафіксувавши повну інформацію про це листування, не забезпечила також збереження цієї інформації іншим чином, наприклад, вилучивши цей телефон і убезпечивши його від доступу сторонніх осіб.
81.  Залишаючи осторонь питання достовірності фрагменту спілкування, довільно вирваного з контексту стороною обвинувачення, Суд вважає, що слід було прийняти до уваги також те, що сторона обвинувачення не забезпечила збереження цього ж листування на телефоні засудженого.
82.  Таким чином, своїми діями сторона обвинувачення створила та/або сприяла створенню обставин, через які обмін повідомленнями між засудженим і  ОСОБА_9 в повному обсязі став недоступним для сторони захисту. 
83.  Суд раніше зазначав, що у випадку неможливості допиту свідка суди мають забезпечити стороні адекватні можливості, як могли б компенсувати невигідне становище, у якому вона опинилась через таке ускладнення.[11]Суд вважає, що цей принцип має також застосовуватися, mutatis mutandis, до інших ситуацій, коли сторона через ті чи інші обставини обмежується у використанні можливостей для з`ясування важливих обставин справи. Наслідки поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів судом, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів (див. наприклад, частину 5 статті 197 КПК). 
84.  Тому втрата стороною захисту внаслідок дій сторони обвинувачення можливості представити суду повний обмін повідомленнями між засудженим і  ОСОБА_9 безумовно мала бути прийнята до уваги при вирішенні клопотань про доступ до матеріалів.
Доступ до матеріалів у володінні НАБУ

85.  З метою спростувати сам факт зустрічі 5 березня 2020 року, а також зміст розмови під час зустрічі, якщо така була,сторона захисту вимагала доступ матеріалів кримінального провадження № 52020000000000128 від 19 лютого 2020 року (далі - провадження № 128), в рамках якого проводилися НСРД щодо ОСОБА_9 , результати яких згодом і були використані проти засудженого.[12] Зокрема, захист вимагав доступ до записів НСРД, яке проводилося в кабінеті ОСОБА_9 , оскільки за її словами, саме там засуджений зробив обговорювану пропозицію.
86.  Сторона захисту послалася на те, що це провадження № 128 було розпочато 19 лютого 2020 року за заявою ОСОБА_9 , де вона стверджувала про отримання нею пропозиції неправомірної вигоди від ряду службових осіб високого рангу. 20 лютого вона була допитана, а вже 24 лютого 2020 року було отримано дозвіл на проведення НСРД. 
87.  Захист вважав, що НСРД розпочалося безпосередньо після отримання дозволу слідчого судді і, враховуючи безперервність записів в кабінеті, наявність чи відсутність зустрічі 5 березня 2020 року мала бути зафіксована на цих записах.
88.  Суд першої інстанції ухвалою від 29 червня 2021 року відмовив стороні захисту в такому доступі, пославшись на те, що у провадженні № 128 триває досудове розслідування, а тому доступ до цих матеріалів може визначатися лише слідчим або прокурором.
89.  Суд не вважає, що у контексті забезпечення права на справедливий суд доступ до матеріалів, важливих для перевірки версії про провокацію, може визначатися виключно стороною обвинувачення. Як зазначав ЄСПЛ, процедура, коли сторона обвинувачення сама оцінює важливість прихованої інформації для сторони захисту і порівнює цю важливість із суспільним інтересом у збереженні інформації в секреті, не відповідає вимогам статті 6 § 1 Конвенції.[13] Це завдання слідчого судді або суду збалансувати інтерес у забезпеченні справедливого судочинства з інтересом держави приховати дані незакінченого розслідування і знайти, прийнявши до уваги конкретні доводи сторін, таку форму доступу до матеріалів, яка максимально досягне цього балансу.
90.  У запереченнях на касаційну скаргу сторона обвинувачення оспорює наявність матеріалів, доступ до яких вимагала сторона захисту, і стверджує, що зазвичай негласне документування розпочинається із затримкою, оскільки потребує певних технічних дій і має враховувати завантаженість технічних підрозділів, що залучені до такої діяльності.
91.  Суд не вважає переконливим цей довід. Час і спосіб проведення НСРД визначаються потребами розслідування, і орган розслідування має виходити з того, що особи, які є ціллю НСРД, не будуть чекати вирішення ним логістичних проблем. У клопотанні про надання дозволу на НСРД сторона обвинувачення підкреслювала обережність підозрюваних осіб, тому в Суду немає підстав вважати, що звертаючись з клопотанням до судді, орган розслідування не оцінив і нагальність таких слідчих дій, і наявність ресурсів для їх проведення.
92.  Крім того, як зазначено в ухвалі суду першої інстанції від 29 червня 2021 року, сторона обвинувачення послалася на необхідність збереження в секреті матеріалів незакінченого розслідування. Суд нагадує, що матеріали НСРД, що проводилися в кабінеті ОСОБА_9 починаючи з 10 березня 2020 року, були розкриті захисту і, таким чином, потреби в їх приховуванні не існувало. Посилаючись на цю потребу, сторона обвинувачення тим самим визнала, що крім записів, розкритих стороні захисту, існують також інші записи.
93.  Про можливу наявність спірних записів свідчить і ухвала слідчого судді у провадженні № 128 від 18 серпня 2020 року[14], де на обґрунтування клопотання про продовження строку розслідування сторона обвинувачення послалась на допит ОСОБА_9 та результати НСРД, що здійснювалися в лютому-травні 2020 року на підставі ухвали слідчого судді від 24 лютого 2020 року.
94.  Крім того, Суд зазначає, що цей довід не заявлявся стороною обвинувачення під час розгляду питання судом першої інстанції і, таким чином, не приймався ним до уваги.
95.  На підставі викладеного Суд вважає, що відмовляючи у наданні доступу стороні захисту до запитуваних нею матеріалів суд не забезпечив належний баланс між потребами справедливого судового розгляду в цій справі і інтересами сторони обвинувачення зберегти в секреті відповідні відомості.
Доступ до матеріалів у володінні СБУ

96.  Сторона захисту вимагала також доступу до деяких відомостей, що перебувають у розпорядженні СБУ і стосуються інформації, на підставі якої було складено рапорт від 10 березня 2020 року, інформація з якого була направлена до НАБУ як повідомлення про вчинення злочину, що є предметом цього провадження.
97.  07 лютого 2022 року суд першої інстанції відмовив у наданні такого доступу. Суд вирішив, що «інформація, яка передувала складанню рапорту та могла бути підставою для його складання, а також сам рапорт не має ніякого значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні, оскільки на момент його направлення до НАБУ, останнє уже здійснювало досудове розслідування за фактом кримінального правопорушення, про який повідомила ОСОБА_9 у своїй заяві».
98.  Також суд вирішив, що «досліджуватися у цій справі мають виключно обставини поведінки ОСОБА_9 та рішення, дії чи бездіяльність НАБУ в рамках інкримінованого діяння у цьому провадженні».Крім того, суд зазначив «оскільки стороною захисту заявлено про провокацію вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, то відсутність такої провокації повинна доводити сторона обвинувачення»[15].
99.  Суд не може погодитися з таким підходом суду першої інстанції до оцінки обґрунтованості клопотання сторони захисту. 
100.  Суд першої інстанції в ухвалі звузив предмет дослідження у цій справі, що позначилося і на визначенні належності матеріалів, доступу до яких вимагала сторона захисту. Відповідно до статті 85 КПК, належними є не лише докази, які прямо стосуються предмету доказування, але і докази, що стосуються інших обставин, важливих в контексті конкретного кримінального провадження. Також в контексті забезпечення права на справедливий суд ЄСПЛ зазначав, що релевантними доказами є не лише докази, які мають безпосереднє відношення до фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися прийнятності, достовірності та повноти перших.[16] 
101.  Суд першої інстанції встановив, що у розпорядженні СБУ може бути інформація ключову подію в цій справі - розмову, під час якої була висловлена пропозиція хабаря. Виходячи з показань працівника СБУ, ця інформація походила від неназваного ним інформатора, що дозволяє припустити наявність незалежного від ОСОБА_9 джерела інформації про ту ж подію. Суд нагадує, що сам факт і зміст розмови 5 березня 2020 року не підтверджується нічим, крім показань ОСОБА_9 . За таких обставин висновок про нерелевантність цієї інформації є необґрунтованим.
102.  Крім того, Суд нагадує, що в контексті дослідження питання провокації важливо також встановити, чи мали до проведення спеціальної операції органи розслідування надійну інформацію щодо злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться така операція.[17] Надійність інформації має оцінювати виходячи з сукупності факторів, у тому числі надійності інформатора, підтвердження повідомлення інформатора іншими обставинами, встановленими з незалежних джерел тощо. У справі немає підтверджень того, що НАБУ перевірило надійність повідомлення ОСОБА_9 , тому матеріали, доступ до яких вимагала сторона захисту, могли мати значення для вирішення важливих в контексті цієї справи питань.
103.  Також в контексті доводів про провокацію було важливо встановити, чи діяла ОСОБА_9 до 10 березня 2020 року за власною ініціативою чи під контролем і в співпраці з органом розслідування. Інформація, на підставі якої було складено рапорт від 10 березня 2020 року могла мати значення для з`ясування і цього питання.
104.  Крім того, як вже зазначав Суд, питання достовірності показань єдиного свідка важливої обставини є безумовно релевантним в контексті цієї справи, і відомості, доступ до яких вимагала сторона захисту, могли мати значення в цьому відношенні.
105.  Таким чином, відомості, які дали підстави працівнику СБУ скласти рапорт про можливе вчинення злочину, є безсумнівно належними в контексті цієї справи, особливо в світлі дослідження обґрунтованості заяви про провокацію.
106.  Суд не вважає, що обов`язок сторони обвинувачення доводити відсутність провокації позбавляє або обмежує сторону захисту в праві на доступ до такої інформації.
107.  Також Суд не вважає переконливими посилання суду на те, що документи, доступ до яких вимагала сторона захисту, містять відомості, що становлять державну таємницю. Володілець цієї інформації не заявляв про таємність цих документів, тому висновок суду про їх таємність не ґрунтується на встановлених фактах. Посилання суду на відповідні положення закону «Про державну таємницю» не можуть довести факт таємності цих документів, оскільки визначають лише, яка інформація може бути віднесена до державної таємниці рішенням відповідних посадових осіб.
108.  Суд, відмовляючи стороні захисту у доступі до таких відомостей, також послався на те, що більшість з обставин, заради доведення сторона вимагала доступу до матеріалів, можуть бути встановлені шляхом дослідження інших документів. Суд не бачить у матеріалах провадження будь-яких документів, дослідження яких могло б допомогти з`ясувати питання, заради яких сторона захисту вимагала доступу. Не міститься аналізу таких документів і у вироку.
109.  Навіть за умови, якщо частина інформації належить до державної таємниці, вирішуючи питання доступу до таких відомостей, суд має можливість визначити таку форму і спосіб доступу до інформації, яка краще забезпечить баланс інтересів сторони захисту і інтересів суспільства, ніж повна відмова у такому доступі.
110.  Тому Суд вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення про відмову у доступі до матеріалів, якого вимагала сторона захисту, без достатнього обґрунтування.
Узагальнення

111.  На підставі викладеного Суд вважає, що хоча суди попередніх інстанцій здійснили аналіз того, чи не були дії засудженого зумовлені провокацією, цей аналіз ґрунтується на відомостях, отриманих в умовах, коли стороні захисту не були надані адекватні можливості доводити важливі обставини в контексті цього питання.
Інші доводи

112.  Суд не вважає за доцільне детально розглядати вирішення судом першої інстанції клопотань сторони захисту щодо доступу до інших відомостей, оскільки оцінка факторів, що впливають на рішення про надання або відмову в наданні такого доступу вимагає ретельного вивчення всієї сукупності доказів. Враховуючи свій висновок про порушення права сторони захисту на справедливий судових розгляд внаслідок відмови у доступі до матеріалів у наведених вище випадках, Суд не вважає за потрібне висловлювати теоретичні міркування щодо важливості іншої інформації в контексті цієї справи і можливості та необхідності надання до неї доступу.
113.  У той же час Суд не розглядає посилання сторони захисту на те, що суди не врахували в своїх рішеннях відомості, отримані стороною захисту в порядку тимчасового доступу до речей і документів, оскільки нею не пояснено, які саме відомості не були враховані і яке вони мали значення для висновків суду.
114.  Також Суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що суд за власною ініціативою мав отримати докази тих чи інших обставин, оскільки така поведінка суду суперечить вимогам статті 22 КПК.
115.  Суд зазначає, що питання щодо обмеження сторони захисту у доступі до важливої інформації піднімалися нею в апеляційних скаргах. З мотивів, викладених вище, Суд не може погодитися з висновком апеляційного суду про те, сторона захисту не обґрунтувала свої клопотання про надання такого доступу. Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
116.  Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, детально перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту, і вирішити питання про доведеність обставин, важливих в контексті цієї справи, зважаючи, у тому числі, вимогами стаття 17 КПК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого та його захисників задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді: 
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                 ОСОБА_3 

[1]  Постанова від 14 лютого 2023 року у справі № 405/680/22, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109075175

[2]  Постанова від 14 березня 2023 року у справі № 465/7069/21 https://reyestr.court.gov.ua/Review/109675204

[3]  Постанови від 03 листопада 2022 року у справі №461/7741/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107251691; від 21 березня 2023 року у справі  № 336/941/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/109871663. 

[4] Berlizev v. Ukraine, no. 43571/12, § 45-46, 8 July 2021 

[5]  Burak Hun v. Turkey, no. 17570/04, § 44, 15 December 2009; Sepil v. Turkey, no. 17711/07, § 34, 12 November 2013

[6] Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 71, ECHR 2008; Yakhymovych v. Ukraine, no. 23476/15, § 38, 16 December 2021; Furcht v. Germany, no. 54648/09, § 51, 23 October 2014

[7]  Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports 1996-II; Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 58, Reports 1997-III; Jasper v. the United Kingdom [GC], no. 27052/95, §§ 51-53, ECHR 2000-II; S.N. v. Sweden, no. 34209/96, § 47, ECHR 2002-V; Botmeh and Alami v. the United Kingdom, no. 15187/03, § 37, 7 June 2007

[8] Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, § 60, ECHR 2000-II 

[9] Leas v. Estonia, no. 59577/08, § 80, 6 March 2012 

[10] Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, § 66, ECHR 2000-II; Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04, § 200, 11 December 2008; Leas v. Estonia, no. 59577/08, § 81, 6 March 2012; Matanovic v. Croatia, no. 2742/12, § 161, 4 April 2017 

[11] Постанова від 17 січня 2023 року у справі № 753/13113/18 , https://reyestr.court.gov.ua/Review/108526645, п. 68

[12] https://reyestr.court.gov.ua/Review/90253374

[13] Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, § 66, ECHR 2000-II

[14]https://reyestr.court.gov.ua/Review/99047257

[15] https://reyestr.court.gov.ua/Review/103135203

[16] Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, § 66, ECHR 2000-II; Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04, § 200, 11 December 2008; Leas v. Estonia, no. 59577/08, § 81, 6 March 2012; Matanovic v. Croatia, no. 2742/12, § 161, 4 April 2017

[17] Burak Hun v. Turkey, no. 17570/04, § 44, 15 December 2009; Sepil v. Turkey, no. 17711/07, § 34, 12 November 2013