П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/7939/23 

Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Блонський В.К. 
Суддя-доповідач -  Курко О. П.  

02 листопада 2023 року 

м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Боровицького О. А. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в травні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.12.2021 по 06.06.2022.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.12.2021 по  06.06.2022 в сумі 56976 (п`ятдесят шість тисяч дев`ятсот сімдесят шість) грн 84 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн. 60 коп. за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 .
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.  
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 12 листопада 2021 року № 26-РС позивача звільнено з військової служби в запас, а наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05 грудня 2021 року № 295 її виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.11.2022 по справі №560/10529/22 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 з встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) - січня 2008 року.
На виконання рішення суду 01.05.2023 військова частина НОМЕР_1 виплатила позивачу 56979,29 грн. другу частину індексації грошового забезпечення.
У травні 2023 року позивач звернулася до відповідача із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 22.12.2017 по день фактичного розрахунку 04.05.2023.
За результатами розгляду заяви, відповідач листом від 06.05.2023 за № 350/147/139/50/49 повідомив про позивачу відмову у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Вважаючи невиплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні протиправною, позивач звернулася до суду з цим позовом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що з врахуванням принципу справедливості та співмірності, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 56976,84 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Відповідно до  статті 47 КЗпП України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у  статті 116 цього Кодексу.
Згідно  ст. 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч.1  ст. 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього  Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з ч.2  ст.117 КЗпП України  при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Таким чином, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Отже, частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Водночас, частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України).
У цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Зазначені правові висновки щодо застосування  статті 117 КЗпП України  викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 по справі №821/1083/17.
Рішенням суду у справі по справі №560/10529/22 підтверджено, що при звільненні з військової служби позивач мала право на отримання індексації грошового забезпечення у більшому розмірі.
Отже, після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Враховуючи наведене, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи  КЗпП України. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2020 року по справі №813/356/16.
Враховуючи наведене, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку. Як наслідок, бездіяльність військової частини щодо не проведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є протиправною. Тому позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.
Що стосується позовної вимоги про нарахування та виплату середнього заробітку, суд зазначає наступне.
Обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Абзацом 3 п.2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За правилами п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
На виконання ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду про грошове забезпечення позивача за жовтень-листопад 2021 року відповідачем надано довідку, згідно якої за такий період нараховано 26791,20 грн. Сукупна кількість календарних днів за цей період складає 61 день.
Таким чином середньоденне грошове забезпечення позивача складає 439,20 грн (26791,20 грн : 61 календарний день).
Затримка розрахунку при звільненні становить 512 календарних днів (період 06.12.2021 - 01.05.2023).
Враховуючи встановлені статтею 117 КЗпП України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01.07.2022 обмеження шестимісячним строком виплати працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку, позивач має право на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні починаючи з 06.12.2021 але не більш як за шість місяців - 183 календарні дні (з 06.12.2021 по 06.06.2022).
Суд звертає увагу на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 39-41 постанови від 18.03.2020 по справі №711/4010/13-ц, згідно яких встановлений ст.117  КЗпП України  механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до  ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:
1. Розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором.
2. Період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
3. Ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
4. Інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
У пункті 92 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц викладено правову позицію, відповідно до якої з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. Тому Велика Палата Верховного Суду також відступає від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16 про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені  статтею 116 КЗпП України.
З врахуванням принципу справедливості та співмірності середній заробіток за час затримки розрахунку має бути розрахований з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком позивача.
Зокрема, істотність частки невиплаченої суми одноразової грошової допомоги при звільненні з урахуванням індексації грошового забезпечення в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 56979,29 грн (розмір несвоєчасно виплачених сум) / 80373,60 грн (середній заробіток за час затримки розрахунку - 183х439,20) х 100=70,89 %.
Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 70,89 % становить: 439,20 (середньоденний заробіток позивача) х 70,89 % х 183 (днів затримки розрахунку) = 56976,84 грн.
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 56976,84 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовну вимогу про стягнення середнього заробітку слід задовольнити частково та стягнути з військової частини на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 56976,84 грн.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.       
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Шидловський В.Б.    Боровицький О. А.