ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року	  м. Одеса	Справа № 915/754/21(486/1370/22)	

Південно-західний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Філінюк І.Г.
суддів: Аленіна О.Ю.,  Богатиря К.В.    

секретар судового засідання – Чеголя Є.О.
Представники сторін в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   
ОСОБА_1 
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.08.2023 
по справі №915/754/21(486/1370/22)
за позовом:  ОСОБА_1  
до відповідача: Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору:  ОСОБА_2 
про: поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, внесення змін до штатного розпису та погодження штатного розпису

суддя суду першої інстанції – Ржепецький В.О.                                
місце винесення рішення: м. Миколаїв, Господарський суд Миколаївської області, вул.Фалєєвська, 14
повний текст рішення складено та підписано: 16.08.2023. 

ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 звернулася до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області з позовною заявою від 22.11.2022 до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», якою просить суд:
1) скасувати наказ №39-ОС про звільнення ОСОБА_1 і поновити її на роботі (посаді) заступника директора з соціальних питань та тарифної захищеності Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»;
2) стягнути з Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на її користь  середній заробіток за час вимущеного прогулу з « 01» червня 2022 до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову за довідкою КП ТВКГ №12 від 08.04.2022 19587, 69 грн., середньоденна заробітна плата працівника в розрахунку на 1 робочий день становить: 1037, 07 грн.;
3) внести відповідні зміни в штатний розпис, який стосовно неї діє з 01.03.2022, директору КП ТВКГ подати, а міському голові погодити оновлений штатний розклад. 
Позовні вимоги позивачем обґрунтовано тим, що починаючи з 18 березня 2020 року вона працювала в КП «ТВКГ» на посаді заступника директора з соціальних питань та тарифікації захищеності. З початку роботи у неї склалось враження, що її було взято на посаду аби вона, як активний депутат міської ради, як член депутатської комісії з соціальних питань, принаймні зайве не піднімала і не загострювала чутливі тарифні проблеми підприємства в питаннях порядку денного на пленарних засіданнях міської ради. За період роботи вона не мала жодних дисциплінарних зауважень до якості її роботи. Проте в роботі з часом вона почала відчувати дії обмеження її доступу до інформації щодо тарифних питань. Її почали обмежувати в посадових можливостях її роботи, що вилилось в мобінг. 
Позивач зазначає, що до її посадового обов`язку входить з`ясування реальних причин багатомільйонних річних тарифних втрат, а фактично “крадіжок тарифного ресурсу споживання”, бо саме так ці втрати (збитки) чи не обліковані тарифні втрати були прописані в її посадовій інструкції, яку затвердив директор КП «ТВКГ» з її приходом на підприємство. Посадовий обов`язок спонукав її займатись пошуком причин збитковості підприємства аби посада заступника директора підприємства з соціальних питань та тарифної захищеності була виправдана, але тут же вона відчула зону обмежень її роботи.
Наказом від 17 грудня 2021 року № 196, в якому наказом від 21 грудня 2021 року № 205 внесені виправлення, скорочено чисельність і штат працівників, в тому числі вакантні посади та посаду, яку вона займала заступника директора (з соціальних питань та тарифної захищеності).
Наказом від 22 грудня 2021 року № 251-к її того ж числа повідомили про наступне звільнення та надали перелік посад нижчої кваліфікації.
Наказом від 03 березня 2022 року № 09-ОС її звільнено з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату з 04 березня 2022 року. Цей наказ було скасовано наказом від 13 квітня 2022 року № 27-ОС у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю на час звільнення.
Наказом від 01 червня 2022 року № 39-ОС було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з 1 червня 2022 року
Проте,  на думку позивача керівництво підприємства не мало жодних економічних підстав для скорочення її посади та інших важливих для підприємства посад, приховало дійсну мету цих змін, а при її звільненні було порушено процедуру вивільнення працівників, а саме не відбулося фактичного скорочення на підприємстві, оскільки не відбулися зміни в організації, не запропоновані вакантні посади, не видано розрахункову довідку.
Зазначені обставини і стали підставою для звернення ОСОБА_1 з відповідним позовом до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, внесення змін до штатного розпису та погодження штатного розпису.
Розпорядженням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 29 листопада 2022 року за № 15-р дана справа передана на розгляд до Арбузинського районного суду Миколаївської області.
Рішенням Арбузинського районного суду Миколаївської області від 27 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Апеляційного суду Миколаївської області від 02.05.2023 у справі №486/1370/22 частково задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 та клопотання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ОСОБА_2 , скасовано рішення Арбузинського районного суду Миколаївської області від 27 лютого 2023 року, матеріали справи   №486/1370/22 передано до Господарського суду Миколаївської області, у провадженні якого перебуває справа № 915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
За результатами розгляду справи, рішенням  Господарського суду Миколаївської області від 11.08.2023 в задоволенні позову відмовлено. 
Обґрунтування судового рішення. 
Судом зазначено, що аналізуючи приведені докази, даючи їм оцінку в їх сукупності, з урахуванням вищевказаних обставин, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, оцінюючи у справі докази в цілому, так і кожний доказ, який міститься у справі, з урахуванням принципів розумності, пропорційності, виваженості, справедливості, балансу інтересів сторін, меж дозволеного втручання, вирішуючи справу в межах заявлених вимог, з урахуванням наданих доказів, суд приходить до висновку, що при звільненні позивачки на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України підприємством дотримано вимоги чинного трудового законодавства України, а відтак підстав вважати її звільнення неправомірним немає. 
Також, судом в оскаржуваному судовому рішенні зазначено, що відповідачем при звільненні позивача не було допущено порушення норм трудового права, в задоволенні позовних вимог про скасування (відміну) наказу № 39-ОС від 01 червня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 та поновлення на роботі (посаді) заступника директора з соціальних питань та тарифної захищеності, слід відмовити з підстав недоведеності та необґрунтованості.
У зв`язку з тим, що позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 червня 2022 року по день поновлення на роботі в розмірі 201691,35 грн, внесення відповідних змін до штатного розпису, міському голові погодити оновлений штатний розклад, є похідними від позовних вимог про скасування (відміну) наказу № 39-ОС від 01 червня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 та поновлення на роботі (посаді) заступника директора з соціальних питань та тарифної захищеності, у задоволенні яких відмовлено, то вони також задоволенню не підлягають.
Не  погодившись із вказаним судовим рішенням,  ОСОБА_1 звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального  права просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.08.2023 у справі №915/754/21(486/1370/22) повністю і прийняти нове рішення. Яким задовольнити позовні вимоги повністю. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги. 
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції безпідставно справу було віднесено до малозначних.
Також, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного судового рішення не було досліджено всі фактичні обставини справи, які суттєве значення мали для вирішення справи по суті. Зокрема, судом не було  розглянуто докази, які надані до позову, а наведені вище документи, які Господарський суд назвав додатковими поясненнями, і не минав стороною  у його викладі, як докази предмету і підстав позову, які домінували у зазначених вище документах, які суд назвав поясненнями.
Щодо вакантних посад при її звільненні, такий перелік і її на нього реагування є у справі, та дещо з цього питання,  яке не належить предмету і підстав позову, а внесене в справу штучно.
Також, скаржником в апеляційній скарзі зазначається, що оскільки  це питання штучно внесене у справу з рішення Арбузинського районного суду, що знайшло його відображення і у рішенні Господарського суду, особливо в частині, що їй  при звільненні не запропонували тимчасово вільну посаду юрисконсульта, то з цього приводу зазначає наступне. 
По-перше, кожній людині за Конституцією України та міжнародно-правовими актами, зокрема право на працю закріплено статтею 6 Міжнародного пункту про економічні, соціальні і культурні права, ратифікований державою Україна 19.10.1973 року ратифікованими Україною, гарантоване одне з фундаментальних соціально-економічних прав: право на  працю-тобто право заробляти собі на життя працею, яку вільно обирає особа, а держава зобов`язана утверджувати таке право, це стаття 43 Конституції України.
Однак, на думку скаржника важливим є не лише декларування та закріплення державою цього права на законодавчому рівні, а й належною реалізацією й дотриманням державою цього права у правозастосовній практиці. Де однією з найважливіших гарантій реалізації права на працю є судовий захист права людини від незаконного звільнення, яка закріплена  вже названою статтею Конституції України та міжнародними нормативно-правовими актами.
Також, скаржником в апеляційній скарзі зазначається, що ст.23 КЗпП України передбачено, що трудовий договір може бути укладено на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. Однак будь-які спроби скористатись  такою можливістю, просто процедурно були зупинені. Арбузинським районним судом при слуханні її позову, зокрема їй не дали права викликати  в суд потрібного свідка. Ця відмова є в справі. 
Але на подальшому цей факт не завадив зазначеному суду зосередити увагу значної частини його рішення на штучному внесенні цього  питання у його рішення, як одну із підстав у  відмові задоволення позову при повному ігноруванні його предмету і підстав. 
У зв`язку з чим скаржник вважає за необхідним зазначити, що при штучному питанні її справи, надати таке спростування, бо на подальше, у багатьох послідуючих зазначеннях Господарського суду, вона була вимушена вже спрощено посилатись на чисельні виклади цього суду з зазначеного питання.
Зокрема, скаржник вказує на те, що при звільненні штату всієї лабораторії метрології КП ТВКГ, а фактично її ліквідації, яке відбулось разом з її звільненням за мотивацією одного і того ж наказу КП ТВКГ  від 17.12.2021 №196, техніко-економічного обґрунтування ним не робилось. Лише, після подання нею апеляційної скарги на рішення Южноукраїнського міського суду, це перший її позов, у постанові Миколаївського апеляційного суду від 27.10.2022, провадження №22-ц/812/873/22 зазначено, а у її позові є відповідна цитата, з тексту вказаної Постанови про те, як в КП ТВКГ «схаменулись». Щодо метрології, але було вже пізно, та і послідуючі їхні спроби відновлення метрологічних дій, виглядали імітацією застосування такого важливого чинника. Йдеться про дивне «прозріння» КП «ТВКГ», щодо  безпідставної ліквідації лабораторії метрології підприємства, яку спорудили і оснастили за кошти міського бюджету, де зафіксована їхня спроба «попередніми» числами виправдати факт незастосування Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», що має кваліфікацію – порушення норм матеріального права. 
Отже, на думку скаржника оскаржуване судове рішення є незаконним та безпідставним та прийняте без врахування всіх обставин справи. 
Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції. 
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду заяви було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді – Філінюк І.Г. судді Аленін О.Ю., Богатир К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між  суддями від 05.09.2023. 
На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №915/754/21(486/1370/22) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 доручено Господарському суду Миколаївської  області невідкладно надіслати матеріали справи №915/754/21(486/1370/22) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.08.2023 по справі №915/754/21(486/1370/22) до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції. 
21.09.2023 матеріали справи №915/754/21(486/1370/22) надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2023 апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.08.2023 по справі №915/754/21(486/1370/22)- залишено без руху.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.08.2023 по справі №915/754/21(486/1370/22). 
Призначено  справу № 915/754/21(486/1370/22) до розгляду на 28.11.2023 о 14:00  год. 
03.11.2023 від Южноукраїнської міської ради Миколаївської області надійшла заява про розгляд справи за їх відсутністю. 
17.11.2023 від ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи без її участі. 
Представники сторін в судове засідання не з`явились.
Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Фактичні обставини справи.
Згідно витягу з Статуту комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», затвердженого рішенням Южноукраїнської міської ради від 18 жовтня 2018 року №1294, підприємство створене з метою задоволення потреб та інтересів територіальної громади міста, найбільш ефективного використання майна території Южноукраїнська (п.п. 2.1.1, 2.1.3). Директор підприємства затверджує штатний розпис (з обов`язковим попереднім погодженням з наглядовою радою та міським головою) (п. 7.3.7) (т. 1 а.с. 51-53).
Згідно витягу з Статуту комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», директор підприємства несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів; заступники директора підприємства, керівники та спеціалісти підрозділів, а також інші працівники приймаються на роботу і звільняються директором підприємства, згідно з чинним законодавством України (п.п.7.3.9, 7.4) (т. 1 а.с.49-50).
Відповідно до наказу № 27-ОС від 17.03.2020 ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду заступника директора (з соціальних питань та тарифної захищеності населення) з 18 березня 2020 року (т. 1 а.с. 174), що також підтверджується копією трудової книжки позивача (т. 1 а.с. 170).
Згідно посадової інструкції заступника директора КП «ТВКГ» (з соціальних питань та тарифної захищеності), на посаду заступника директора та звільнення з неї здійснюється наказом директора КП «ТВКГ» із дотриманням вимог чинного законодавства, заступник директора у адміністративному та виробничому відношенні підпорядкований директору (т. 1 а.с. 67-68).
Відповідно до службової записки заступника директора КП «ТВКГ»  з питань структурно-економічної трансформації підприємства Ю.Борець від 17.12.2021, складеної на ім`я директора підприємства, зазначається про доцільність скорочення посад заступника директора (з соціальних питань та тарифної захищеності) та 5 штатних одиниць лабораторії метрології (т. 1 а.с. 59).
Наказом комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 196 від 17 грудня 2021 року «Про скорочення чисельності і штату працівників» визначено скоротити чисельність і штат працівників підприємства на 5 штатних одиниць, в тому числі посаду заступника директора (з соціальних питань та тарифної захищеності) та у зв`язку з цим внести зміни до штатного розкладу КП «ТВКГ».
Підставою винесення даного наказу стали зміни в організації виробництва і праці, спрямовані на підвищення ефективності роботи персоналу і вдосконалення окремих трудових функцій, приведення штатної чисельності у відповідність до фінансових можливостей підприємства та зменшення адміністративних витрат, враховуючи службову записку заступника директора КП «ТВКГ» з питань структурно-економічної трансформації підприємства від 17.12.2021. 
З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлена під підпис (т. 1 а.с. 58).
Наказом комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 205 від 21 грудня 2021 року внесені виправлення до наказу № 196 від 17 грудня 2021 року, скорочено чисельність і штат працівників на 6 штатних одиниць, в тому числі посаду заступника директора (з соціальних питань та тарифної захищеності). 
З даним наказом позивачка ознайомлена під підпис (т. 1 а.с. 61).
Наказом комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 197 від 17 грудня 2021 року внесено зміни до штатного розкладу, діючого з 01.12.2020 у зв`язку зі скороченням посад (професій) з 01 березня 2022 року, яким передбачено скорочення 6 штатних одиниць, в тому числі посаду заступника директора (з соціальних питань та тарифної захищеності). 
З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлена під підпис. (т. 1 а.с. 60).
Згідно штатного розкладу Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, який вводиться в дію з 01 березня 2022 року, затверджений директором КП «ТВКГ» 28.01.2022 та погоджений міським головою 07.02.2022, зазначено лише одну посаду заступника директора (т. 1 а.с. 45-48).
Згідно штатного розкладу Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, який вводиться в дію з 01 грудня 2022 року, затверджений т.в.о. директора КП «ТВКГ» 19.08.2022 та погоджений секретарем міської ради О.А. Акуленко 01.09.2022, посади заступника директора відсутні (т. 2 а.с. 159).
Таким чином, підприємство зазнало змін в організації виробництва і праці, а саме відбулося скорочення чисельності та штату працівників.
Наказом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство” № 251-к від 22 грудня 2021 року визначено порядок та відповідальних осіб за попередження працівників про заплановане вивільнення у зв`язку із скороченням штату. 
З даним наказом ОСОБА_1 під підпис ознайомлена 22.12.2021 із зазначенням про непогодження із вказаним наказом (т. 1 а.с. 62).
Згідно письмового повідомлення Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» від 22.12.2021, ОСОБА_1 під підпис, 22 грудня 2021 року була ознайомлена про заплановане вивільнення її посади у зв`язку із скороченням штату, їй повідомлено про відсутність вакантних посад за її кваліфікацією та запропоновано посади нижчої кваліфікації станом на 22 грудня 2021 року (т. 2 а.с. 173).
Наказом № 09-ОС від 03 березня 2022 року ОСОБА_1 звільнено 04 березня 2022 року з посади заступника директора (з соціальних питань та тарифної захищеності) у зв`язку із скороченням штату на підставі п. 1    ст. 40 КЗпП України    (т. 1 а.с. 100, т. 2 а.с. 92).
Актом від 04.03.2022, який складений та підписаний старшим інспектором з кадрів, інспектором з кадрів та провідним юрисконсультом КП «ТВКГ», зафіксовано відмову ОСОБА_1 в отриманні трудової книжки в день звільнення 04 березня 2022 року та копії наказу про її звільнення за скороченням штату (т. 1 а.с. 98, 196).
Актом від 03.03.2022, який складений та підписаний старшим інспектором з кадрів, інспектором з кадрів та провідним юрисконсультом КП «ТВКГ», зафіксовано факт ознайомлення ОСОБА_1 та відмову підписання наказу «Про припинення трудового договору у зв`язку із скороченням штату» від 03 березня 2022 року № 09-ОС (т. 1 а.с. 195).
Наказом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 27-ОС від 13 квітня 2022 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю на день звільнення на підставі п. 1    ст. 40 КЗпП України, скасовано наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » від 03.03.2022 № 09-ОС, визнано недійсним запис про звільнення у трудовій книжці ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 157).
Наказом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 39-ОС від 01 червня 2022 року, звільнено ОСОБА_1 з посади заступника директора (з питань та тарифної захищеності) з 01 червня 2022 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. 
ОСОБА_1 з наказом ознайомлена у той же день, що підтверджується її особистим підписом та зауваження про непогодження її з наказом (а.с. 56).
Згідно довідки (т. 1 а.с. 99) середній заробіток ОСОБА_1 за січень-лютий 2022 року склав 39408,77 грн, середньоденна заробітна плата становить 1037,07 грн.
Як витікає з позову та апеляційної скарги, доводи позовної заяви, ґрунтуються на таких твердженнях: важливість посади, яку обіймала позивачка для підприємства та громади міста Южноукраїнськ; фактична фіктивність реорганізації підприємства; порушення, пов`язані із врученням документів про звільнення; недотримання роботодавцем обов`язку працевлаштування.
Норми права.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України  правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою  статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18).
Згідно частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частина друга статті 42 КЗпП України містить перелік категорій працівників, які мають переваги в залишенні на роботі.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої  статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
За змістом частини першої  статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Позиція суду апеляційної інстанції. 
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 39-ОС від 01 червня 2022 року, звільнено ОСОБА_1 з посади заступника директора (з питань та тарифної захищеності) з 01 червня 2022 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату на підставі п. 1    ст. 40 КЗпП України. 
ОСОБА_1 з наказом ознайомлена у той же день, що підтверджується її особистим підписом та зауваження про непогодження її з наказом (т. 1, а.с. 56).
Зазначений наказ складено в належній письмовій формі, він містить всі реквізити, за допомогою яких можна встановити обставини його застосування, в тому числі посилання на обставини, визначені ст. 40 КЗпП України.
Як витікає з матеріалів справи, про факт скорочення позивачку повідомлено 17.12.2021 (т. 1, а.с. 58), про що свідчить її підпис на звороті наказу відповідача №196.
Таким чином в цій частині, відповідачем не допущено порушень чинного законодавства.
Щодо доводів позивачки, щодо недотриманням відповідачем обов`язку працевлаштувати працівника, а саме: не запропоновано посаду юрисконсульта, яка на її думку була вакантною.
Відповідно до витягу з наказу Міністерства Оборони України від 25.02.2022 року № 3 ОСОБА_3 з 25 лютого 2022 року призвано до мобілізації (т. 2 а.с. 158). Сторонами не заперечувалось, що останній до теперішнього часу перебуває в лавах ЗСУ.
Наказом комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 527 від 29.09.2021 пр. юрисконсульту Митрофанському Віталію Анатолійовичу надана щорічна основна відпустка на 168 календарних днів на період з 01.11.2021 року по 21.04.2022 року (т. 1 а.с. 197).
Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України (чинної на час виникнення спору) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Отже, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, починаючи з 19 липня 2022 року за працівниками, які призвані на військову службу зберігається місце роботи і посада. Це звільнення від роботи має тимчасовий характер і не передбачає розірвання трудового договору.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Отже, якщо працівник тимчасово відсутній у зв`язку із призовом на військову службу посада, яку він займає, не є вакантною.
Таким чином колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, що посада юрисконсульта є вакантною, а отже т не може пропонуватися при скороченні працівників і прийняття працівника на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до демобілізації або настання інших умов основного працівника.
Водночас, матеріалами справи підтверджено, що відповідач вживав заходи спрямовані на реальне працевлаштування позивача, запропонувавши їй, за відсутності вакантних посад за її кваліфікацією, наявні вакантні посади, хоча і нижчої кваліфікації. 
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги про важливості її посади для підприємства та обставин реорганізації підприємства є фіктивною, відповідно до наступного.
Так, відповідно до ч. 1 ст 62 ГК України, підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
Згідно з частиною третьою статті 64 Господарського кодексу України     підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Право визначити чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому їм органу. 
Зокрема, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. При цьому повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства.
Таким чином, кожне підприємство, з урахуванням волі власника, виходячи з належного підприємству майна, вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, штатний розклад і чисельність працівників.
Скорочення чисельності або штату працівників може бути зумовлене, зокрема, вдосконаленням виробництва, суміщенням професій, зменшенням обсягу виробництва продукції, перепрофілюванням підприємства, установи, організації тощо.
Згідно з частиною другою статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.  Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18, від  30 вересня 2021 року у  справі № 462/1930/19, провадження № 61-1981св20, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Враховуючи викладене, місцевим господарським судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні позову про визнання протиправним та скасування (відміну) наказу № 39-ОС від 01 червня 2022 року про звільнення ОСОБА_1  та поновлення на роботі.
Згідно із частиною другою  статті 235 КЗпП України  при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки, вимоги позивача про стягнення на її користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, а тому задоволенню також не підлягають.
За наведених обставин доводи скаржника не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та не спростовують висновків, викладених в основу оскаржуваного рішення суду.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено. 
За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.08.2023 у справі №915/754/21(486/1370/22) – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України. 
Повний текст постанови складено 29.11.2023.

Головуючий суддя                                                                                І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                                    О.Ю. Аленін  

Суддя                                                                                                    К.В. Богатир