ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 627/837/18
провадження № 51-4070 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2023  року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пархомівка, Краснокутський район, Харківська область, зареєстрованого за  адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 27 січня 2023  року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.  3  ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Вирішено питання щодо судових витрат і цивільного позову. 
Відповідно до вироку суду 28 лютого 2018 року в першій половині дня ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння АДРЕСА_2 , проник на територію подвір`я цього домоволодіння, після чого, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку, відчинив вхідні двері, які не були зачинені на  замикаючий пристрій, таємно проник до приміщення будинку, звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав дві газові плити на чотири конфорки з  чорного металу загальною вагою 37 кг вартістю 243,46 грн; газовий водонагрівальний апарат АГВ-80 із чорного металу вагою 85 кг вартістю 559,30  грн; два сталевих радіатори центрального опалення з чорного металу загальною вагою 39,8 кг, вартістю 261,88 грн; металеве ліжко з чорного металу вагою 25 кг вартістю 164,50 грн.
Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, тим самим обернув його на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 1229,14  грн.
Крім того, 01 березня 2018 року в першій половині дня ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння АДРЕСА_3 , проник на територію подвір`я цього домоволодіння та,  продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будівлі літньої кухні, переліз через віконний отвір і таємно проник до  приміщення, звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав металевий лист у вигляді лому з чорного металу вартістю 120 грн, чавунну плиту загальною вагою 15 кг у комплекті з колісниками у вигляді лому з чорного металу вартістю 90 грн.
Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, тим самим обернув його на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 210 грн.
Крім того, 11 квітня 2018 року о 14:00 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння АДРЕСА_4 , проник на територію подвір`я цього домоволодіння та, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будівлі літньої кухні, де за допомогою викрутки витягнув скляну шибку, переліз через віконний отвір та таємно проник до цього приміщення, звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав алюмінієву гусятницю вагою 3 кг брухту алюмінію, вартістю 94,98 грн, дві алюмінієвих каструлі загальною вагою 400 г брухту алюмінію вартістю 12,66 грн, алюмінієву каструлю вагою 300 г брухту алюмінію вартістю 9,49 грн,  алюмінієву каструлю вагою 1,5 кг брухту алюмінію вартістю 47,49 грн, металевий ящик із нержавіючої сталі вагою 2,5 кг брухту нержавіючої сталі вартістю 63,32 грн.
Надалі ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, тим самим обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 227,94 грн.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 13 квітня 2023 року апеляційні скарги захисника і прокурора залишив без задоволення, а вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 27 січня 2023 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного внаслідок м`якості просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги прокурор зазначає, що  апеляційний суд:
•                   необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 в мінімальних межах ч.  3 ст. 185 КК України;
•                   не врахував даних про особу засудженого, характеру вчинених ним дій, а  також того, що ОСОБА_7 не відшкодував потерпілим завдану шкоду;
•                   під час призначення покарання також не врахував вироку Краснокутського районного суду від 10 червня 2019 року та не застосував положення ч.  4  ст.  70  КК України. Водночас звертає увагу на те, що погашення судимості за вказаним вироком на підставі ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст.  70 КК України;
 
Вважає, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає положенням ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі -  КПК України).
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи  іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Варто зауважити, що висновки судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не  оспорюються.
 
Щодо доводів касаційної скарги прокурора, що місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 в мінімальних межах ч. 3 ст. 185 КК України, не врахував даних про особу засудженого, характеру вчинених ним дій, а також того, що  ОСОБА_7 не відшкодував потерпілим завдану шкоду
Так, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не  тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що  розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як було зазначено раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи  касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це  положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й  тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Так, санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років. 
При цьому суди, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначили останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке всупереч доводам касаційної скарги прокурора за своїм розміром не є мінімальним покаранням.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які є тяжкими, характеристику особистості обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, зокрема за корисливі злочини, при цьому раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, тривалий час не працював, одружений та за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває, заподіяну потерпілим шкоду не відшкодував. Також суд узяв до уваги висновок досудової доповіді органу пробації та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на викладене Суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не  виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання. Таким чином, Суд не вбачає підстав уважати це покарання явно несправедливим через м`якість, а призначене судами покарання ґрунтується на  положеннях статей 50 і 65 КК України, згаданих вище принципах, є необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На підставі зазначеного вище доводи касаційної скарги в цій частині є неспроможними.
 
Щодо доводів касаційної скарги про неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України
Указані доводи є фактично аналогічними доводам апеляційної скарги прокурора та відповідно були предметом розгляду апеляційного суду.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Краснокутського районного суду від 15 квітня 2019 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 3 місяці.
Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 червня 2019 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на  строк 4 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вказаним вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 15 квітня 2019 року, більш суворим, що  призначено за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 місяців арешту.
Відповідно до копії довідки, виданої начальником ДУ «Харківський слідчий ізолятор» про звільнення (серії НОМЕР_1), ОСОБА_7 з 10 липня по  08  листопада 2019 року відбував покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 червня 2019 року, звідки звільнений за відбуттям.
Так, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ч.  4  ст.  70  КК України і врахування вищезазначених вироків Краснокутського районного суду Харківської області від 15 квітня 2019 року та від 10 червня 2019  року при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за вироком, що  оскаржувався, посилаючись на те, що відповідно до положень ч. 5 ст. 89 КК України ОСОБА_7 є особою, яка не має судимостей, оскільки відомості про вчинення ним нового кримінального правопорушення протягом року з дня відбуття покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 червня 2019  року відсутні. 
Тобто суд фактично зробив висновок, що у разі відсутності судимості в обвинуваченого у розумінні ст. 89 КК України остаточне покарання не може бути призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком апеляційного суду щодо відсутності підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за  правилами ч. 4 ст. 70 КК України. 
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1  -  3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в  справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до  постановлення попереднього вироку. У  цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за  попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Приписи ч. 4 ст. 70 КК України регламентують ситуацію, коли наявність у  поведінці особи ознак сукупності кримінальних правопорушень (або злочинів, або кримінальних проступків, або і  того й іншого) (ст. 33 КК) ускладнюється лише тією обставиною, що про вчинення особою декількох кримінальних правопорушень стає відомо після постановлення вироку за одне із цих кримінальних правопорушень. 
Положення, встановлені в ч. 4 ст. 70 КК України, закон пов`язує лише з трьома моментами, а саме: а) всі кримінальні правопорушення вчинені особою до  засудження хоча б за одне з них, тобто утворюють сукупність кримінальних правопорушень; б) ці кримінальні правопорушення виявлені у різний час ? після постановлення вироку за одне з них і повного або часткового відбуття за нього покарання; в) покарання, відбуте засудженим за попереднім (раніше постановленим) вироком, має бути обов`язково зараховано у загальну міру покарання, остаточно визначену за сукупністю кримінальних правопорушень. 
Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17, провадження № 51-3600 кмо 20). 
 
Судимість як правовий стан особи характеризується настанням для неї певних негативних правових наслідків. Відповідно до ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення в разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Погашення судимості припиняє всі негативні правові наслідки. 
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді, зокрема, арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та  додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення. 
Погашення судимості за вчинення кримінального правопорушення за приписами п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, як  зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.
Погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчинення конкретного кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 КК України, в аспекті їх  застосування у  взаємозв`язку з п. 5 ч. 1 ст. 89 та ч. 4 ст. 70 КК України, не  виключають зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком, водночас не має значення той факт, що судимість погашена за  правилами п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України. 
Погашення судимості на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 цього Кодексу щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального правопорушення, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за  правилами ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за  сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України.
Такі висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду, зокрема у справах № 760/22406/16-к, № 234/17282/17.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про  застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Враховуючи, що de facto становище засудженого покращується через застосування положень ч. 4 ст. 70 і ст. 72 КК України та зарахування вже відбутого строку покарання, Верховний Суд вважає за можливе самостійно виправити помилки судів попередніх інстанцій та змінити судові рішення. Крім того, Суд також бере до  уваги, що вказане кримінальне провадження розглядається судами з  2018  року, а  тому скасування оскарженого прокурором судового рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело б до порушення основних принципів кримінального судочинства, зокрема в частині дотримання розумних строків.
При цьому колегія суддів колегія суддів уважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо цього вироку та вироку Краснокутського районного суду Харківської області від 10  червня 2019 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
В решті ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою, належним чином мотивованою та відповідає вимогам статей 419, 370 КПК України, а інші доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції також не спростовують та  фактично зводиться до переоцінки доказів і  встановлених у справі обставин, що на підставі вимог ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2023 року та в порядку ч.  2  ст. 433 КПК України вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 27 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 червня 2019 року більш суворим покаранням за цим вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України в строк остаточного покарання зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_7 за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 червня 2019 року.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                    ОСОБА_2                                  ОСОБА_3