ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 грудня2023 року
м. Київ
справа № 125/2136/20
провадження № 51-2336км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 
07 вересня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020020080000347  за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
За вироком Барського районного суду Вінницької області від 07 вересня 
2022 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 
1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено долю заявленого цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 06 листопада 2020 року приблизно о 21:00, будучи на водійському сидінні в салоні автомобіля «Chevrolet Aveo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , поблизу будинку АДРЕСА_2 , де в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_7 , який виник на ґрунті особистого неприязного відношення, що полягало у зауваженні від останнього через світло фар автомобіля, тримаючи у своїй правій руці пневматичний пістолет, здійснив з нього два постріли в область голови потерпілого, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження, які належить до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року вирок районного суду змінено в частині обчислення початку іспитового строку. 
У решті вирок залишено без змін.
Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, засуджений подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що розгляд кримінального провадження щодо нього в судах попередніх інстанцій відбувся з обвинувальним ухилом, що призвело до безпідставної кваліфікації його дій за 
ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать про те, що він діяв в умовах необхідної оборони і захищався від потерпілого у результаті чого наніс останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Також, на переконання засудженого, судом першої інстанції не спростовані його твердження, що потерпілий поводив себе агресивно, намагався нанести штахетою удар в область його голови, що і стало причиною здійснення пострілів пневматичним пістолетом у бік потерпілого, оскільки агресивна поведінка останнього створювала реальну загрозу заподіяння йому шкоди. 
При цьому засуджений стверджує, що апеляційний суд на зазначені порушення допущенні районним судом увагу не звернув та, переглядаючи вирок суду першої інстанції, наявні докази у своїй сукупності належним чином не оцінив, не навів переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК України.
Разом з цим, засуджений вважає, що апеляційний суд, залишаючи подану ним апеляційну скаргу без задоволення, своїх висновків належним чином не мотивував, не надав оцінки всім доводам поданої ним скарги, формально підійшов до її розгляду та постановив рішення, що не відповідає вимогам 
ст. ст. 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу засудженого не подавались.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до статті 433 КПК України суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з  точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:
«Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом».
«Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені ухвали апеляційним судом, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у цьому кримінальному провадженні.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є  рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з  дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, належним чином не перевірив усіх  доводів,  відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилався апелянт, що є неприпустимим з огляду на вимоги 
ст. 419 КПК України.
Рішення суду апеляційної інстанції, що не містить вмотивованих висновків на  доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, про вид і розмір покарання, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства. 
Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, то колегією суддів встановлено, що не погодившись із вироком районного суду, засуджений подав апеляційну скаргу, суть доводів якої зводилась до того, що суд першої інстанції не врахував, що він перебував у стані необхідної оборони від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого, а тому суд дав неправильну кримінально-правову оцінку його діям та безпідставно кваліфікував їх за ч. 1 
ст. 122 КК України.
Так, за результатами апеляційної процедури суд погодився з висновками суду першої інстанції, що провина засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена належними доказами та констатував те, що дії засудженого не охоплюються положеннями ст. 36 КК України. 
У свою чергу колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
При вирішенні питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Стан необхідної оборони існує лише протягом суспільного небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільного небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції засуджений стверджував, що безпосередньою причиною пострілу пневматичним пістолетом у бік потерпілого стала агресивна поведінка останнього, що виразилась у намаганні нанести потерпілим засудженому удар штахетою.
При цьому зазначені твердження засудженого підтвердили під час їх допиту у суді свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які були очевидцями події, оскільки знаходились у автомобілі разом із засудженим.
Тому у цьому кримінальному провадженні питання полягало у тому, чи були дії засудженого зумовлені необхідністю захисту від посягання потерпілого та чи відповідали ці дії небезпечності посягання та обстановці захисту.
Натомість, за результатами апеляційної процедури, суд погодився із висновками суду першої інстанції відносно того, що показання зазначених свідків є неповними, нелогічними та такими, що не узгоджуються та суперечать матеріалам кримінального провадження, а також отримані від свідків, які зацікавлені в результаті розгляду справи на користь засудженого, у зв`язку з чим були відхилені судом. При цьому суд апеляційної інстанції не розкрив, у чому саме полягає їх неповнота, нелогічність та упередженість цих свідків, яким матеріалам провадження їх показання суперечать, тобто при прийнятті одних доказів та відхилення інших не навів докладних мотивів ухваленого рішення. 
Водночас без належної уваги суду апеляційної інстанції залишились доводи апеляційної скарги про те, що засуджений перебував у стані необхідної оборони від суспільно небезпечного посягання потерпілого, оскільки дійшов висновку про відсутність у потерпілого штахети, а відтак і наміру її застосувати до засудженого, який, при цьому перебував у автомобілі.
Зокрема, в обґрунтування такого висновку суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, послався на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які не були очевидцями події; дані протоколу огляду місця події від 06 листопада 2020 року з фототаблицями до нього, де зафіксовано лише місце події вчинення кримінального правопорушення; дані, які містяться у протоколі додаткового огляду місця події від 26 грудня 2020 року та фототаблиці до нього, відповідно до якого встановлено наявність металевого та дерев`яного паркану із штахет на місці вчинення кримінального правопорушення.
Однак, колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що під час огляду місця події, який було проведено 06 листопада 2020 року та розпочато о 23:40 і закінчено о 23:50, тобто дана слідча дія тривала десять хвилин і була проведена у нічний час доби, будь-які предмети, в тому числі штахети не відшуковувались. До того ж у результаті проведення додаткового огляду місця події 26 грудня 2020 року, який був здійснений більш ніж через місяць від первинного огляду місця події, констатовано наявність, зокрема дерев`яного паркану із штахет на місці вчинення кримінального правопорушення, що не спростовує версію сторони захисту про можливість відшукання потерпілим штахетини на місці пригоди. 
Інших доказів, які б спростували версію сторони захисту про те, що застосування пневматичного пістолету було здійснено у зв`язку з агресивною поведінкою потерпілого та для захисту від нього, судом не наведено, і, таким чином, твердження засудженого не спростовані «поза розумним сумнівом".
Колегія суддів зауважує, що згідно з положеннями ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. За змістом положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений, зокрема на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи «поза розумним сумнівом», чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
При цьому важливим є доказ поведінки потерпілого безпосередньо перед подією, яка змальована свідками  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , а саме те, що на зустріч руху автомобіля, під керуванням засудженого, рухався знервований, п`яний потерпілий, який  поводив себе агресивно у результаті чого засуджений дістав пістолет та правою рукою показав його потерпілому. Після чого потерпілий відійшов, однак через декілька секунд повернувся з дерев`яною штахетиною в руках та замахнувся нею щоб нанести удар засудженому, а той, у відповідь, вистрелив у бік потерпілого. 
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до статті 36 КК України застосування для захисту засобів, що не відповідають обстановці посягання, не спростовує перебування особи у стані необхідної оборони, але виключає звільнення її від відповідальності, оскільки дає підстави для притягнення до відповідальності за перевищення меж необхідної обороні у випадках, передбачених частиною 3 статті 36 КК України.
При цьому для того щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли  вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та  інші  обставини. Якщо  суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у рішенні слід зазначити, в чому саме воно полягає.
Водночас слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.
При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.
Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК України.
Зважаючи на наведене, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано. 
Використання апеляційним судом загальних формулювань суду першої інстанції, що було зроблено у даному кримінальному провадженні, не свідчить про мотивованість та обґрунтованість оскаржуваної ухвали.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний суд формально підійшов до розгляду апеляційної скарги засудженого, при цьому визнавши її безпідставною послався лише на правильність вироку суду першої інстанції без належного мотивування доводів, на які вказував засуджений. 
Таким чином, твердження засудженого про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними. 
У даному кримінальному провадженні колегія суддів дійшла висновку, що ухвалене судом апеляційної інстанції рішення не ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були б підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, крім того  не є належним чином вмотивованим.
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам                   ст. ст. 370, 419 КПК України, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснювався формально, без з`ясування належним чином всіх обставин, необхідних для перевірки доводів апеляційної скарги засудженого, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою. 
Враховуючи, що апеляційний розгляд був здійснений з недотриманням вимог статті 404 КПК України, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити та врахувати доводи поданої на вирок апеляційної скарги засудженого, і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3