ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" листопада 2023 р.           Справа№ 910/738/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі: Реуцькій Т.О.
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився
від відповідача: Слободяник І.П. (ордер серія АІ № 1400239 від 25.05.2023), Лях К.М. (довіреність № Ц/3-25/ВС/38-23 від 01.02.2023), Кулініч А.П. (ордер серія АІ № 1336281 від 19.01.2023), Бабенко А.М. (довіреність № Ц/3-25/ВС/36-23 від 01.02.2023) 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення господарського суду міста Києва від 20.04.2023
у справі № 910/738/23 (суддя - Шкурдова Л.М.)
за позовом публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"
до акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення коштів,-
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Публічне акціонерне товариство (далі - ПАТ) "Донбасенерго" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до акціонерного товариства (далі - АТ) "Українська залізниця" про стягнення коштів за безпідставно отриману електроенергію за період з травня 2016 - лютий 2017 у розмірі 171  792 780,43 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що державне підприємство (далі - ДП) "Донецька залізниця", правонаступником якого є АТ "Укрзалізниця", безпідставно, тобто без укладення договорів купівлі-продажу електроенергії з виробниками та договорів купівлі-продажу електроенергії, як споживач електроенергії, з її постачальниками, протягом періоду з травня 2016 року по лютий 2017 року використовував/споживав вироблену позивачем електроенергію, відпуск якої здійснювався в електросистему на непідконтрольній території (далі - НКТ) Донбаського регіону у період з травня 2016 року по лютий 2017 року. 
Враховуючи специфіку електроенергії, як товару, а також те, що ПАТ "Українська залізниця" не є виробником електроенергії та не має можливості повернути безпідставно отриману в період з травня 2016 по лютий 2017 електроенергію або таку ж кількість електроенергії, позивач, посилаючись на  статтю 1213 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), просив відшкодувати її вартість, яка визначена ним на момент розгляду судом справи про повернення майна та становить 171  792 780,43 грн.
Рішенням господарського суду міста Києва від 20.04.2023 позовні вимоги задоволено. Стягнуто з АТ "Українська залізниця" на користь ПАТ "Донбасенерго" 171  792  780,43 грн вартості спожитої електроенергії та 939  400,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що відповідач безпідставно споживав у спірний період відпущену позивачем електроенергію в енергосистему Донбаського регіону, а тому відповідно до статей 1212, 1213 ЦК України відповідач повинен повернути отриману електроенергію її виробникам, або відшкодувати виробникам її вартість у випадку неможливості повернення.
Не погоджуючись з судовим рішенням, АТ "Українська залізниця" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просило рішення господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/738/23 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Апелянт також вказував про застосування до спірних правовідносин наслідків пропуску строку позовної давності та відмовити у задоволені позову, у разі якщо апеляційний суд дійде висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт зазначав, що позивачем не надано жодного доказу факту постачання електричної енергії в мережі відповідача; а також того, що позивач не одержував оплати за вироблену ним енергію; ДП "Донецька залізниця" не одержувала електроенергію від інших виробників/постачальників, яку оплатила в повному обсязі; електроенергія не була викрадена, спожита іншими споживачами поза обліком; дані фактичних фізичних балансів електроенергії національної енергетичної компанії (далі - НЕК) "Укренерго" не містять помилок. З цих підстав апелянт вважав, що суд першої інстанції прийняв рішення без з`ясування обставин, встановлення яких необхідне для прийняття законного рішення у справі, виключно на підставі припущення про правдивість тверджень позивача, викладених в позовній заяві.
Апелянт посилався на те, що фізичні баланси НЕК "Укренерго" не містять жодних даних який виробник до яких мереж поставляв вироблену електроенергію; що виробники електроенергії не одержували за неї плату; матеріали справи не містять доказів, що позивач дійсно постачав електричну енергію до мереж ДП "Донецька залізниця".
На переконання відповідача, незважаючи на встановлення фактів, що електричну енергію, яка поставляється до мереж ДП "Донецька залізниця", використовують різні споживачі, включаючи населення, а її оплата повинна здійснюватись виключно за рахунок коштів, які надійшли постачальнику від кінцевих споживачів, суд першої інстанції дійшов до невірного висновку, що саме ДП "Донецька залізниця" спожила всю без винятку електроенергію, яка поставлена в її мережі та повинна оплатити її вартість позивачу з власних коштів, а не з коштів одержаних від кінцевих споживачів.
Крім того, як стверджував апелянт, Верховним Судом встановлено факт відсутності належних та допустимих доказів поставки електроенергії АТ "Укрзалізниця" у спірний період з травня 2016 - лютий 2017, в тому числі з урахуванням відомостей, досліджених у справі № 910/5953/17 фізичних балансів електроенергії Донецької області (НКТ).
Апелянт також зазначав, що позивачем належних доказів отриманого обсягу електроенергії в електричні мережі АТ "Укрзалізниця" на неконтрольованій території за показниками засобів обліку, встановлених в точках продажу, не надано. В той же час, за доводами апелянта, долучені позивачем фізичні баланси фіксують виключно обсяги відпуску електричної енергії (брутто) в електричні мережі Донецької області, та в жодному разі не є доказами безоблікового споживання відповідачем визначеного в них обсягу електричної енергії.
За твердженням скаржника, встановлюючи, що облік електроенергії, яка реально поставлялась позивачем, не вівся, тобто встановлено факт безоблікового споживання електроенергії, суд першої інстанції приходить до невірного висновку про визначення обсягу безобліково спожитої електричної енергії не по встановленим нормативно-правовими актами України правилам, а застосовує методику визначення обсягу безобліково спожитої електроенергії - формулу/пропорції для оцінки даних фізичних балансів НЕК "Укренерго".
Відповідач також вказував на помилковості врахування господарським судом висновку експерта № 05/12-2022 від 08.12.2022 та не застосування строку позовної давності, так як позовна давність не перервалась у квітні 2017, а з новим позовом позивач звернувся майже через шість років. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023, у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 18.07.2023.
13.06.2023 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.
20.06.2023 до суду від відповідача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, а 21.06.2023 - доповнення до відповіді на відзив.
У судовому засіданні 18.07.2023 оголошено перерву до 11.09.2023.
30.08.2023 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення.
04.09.2023 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення.
07.09.2023 до суду від відповідача надійшов виступ в судових дебатах.
У судовому засіданні 11.09.2023 оголошено перерву до 02.10.2023.
28.09.2023 до суду від відповідача надійшли письмові пояснення.
29.09.2023 до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
02.10.2023 в зв`язку з перебуванням судді Барсук М.А. у відпустці, судове засідання не відбулось, а ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 розгляд апеляційної скарги призначено на 30.10.2023.
27.10.2023 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення у справі.
30.10.2023 до суду від позивача надійшла заява про відвід.
30.10.2023 до суду від відповідача надійшли клопотання про виклик експерта для надання пояснень та клопотання про визнання висновку експерта недопустимим доказом (а.с. 9-21 том 4).
За твердженнями відповідача, з висновку експерта № 05/12-2022 за результатами проведення судової-економічної експертизи за заявою ПАТ "Донбасенерго" від 08.12.2022 (а.с. 130-148 том 1) не зрозумілі вагомі факти і обставини (перелік запитань наведено у клопотанні), які необхідні для надання йому оцінки як належного та допустимого доказу, та можуть бути встановлені шляхом виклику до суду для надання пояснень експерта Машиніченко Олександра Анатолійовича. 
Заявник також вказував на допущені експертом порушення під час підготовки зазначеного висновку та просив визнати висновок недопустимим доказом (за результатами його дослідження та пояснень експерта), оскільки експерт не має знань, досвіду та не володіє методиками щодо визначення обсягу електроенергії та її ринкової вартості; використав невірну методику проведення судових експертиз; порушив вимоги ч. 2 ст. 7 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" та "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень"; визначив вартість електроенергії станом на листопад 2022, а не станом на дату звернення до суду з позовною заявою.
Відповідно до ч. 5  ст. 98 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)  суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. 
Тобто за змістом    вказаної статті виклик експерта є правом суду, а не обов`язком. При цьому відповідно до  ст. 104 ГПК України  висновок експерта, про виклик якого відповідач заявив клопотання, не має заздалегідь встановленої сили та оцінюється судом разом з іншими доказами згідно зі  ст. 86 цього кодексу. 
Отже, відхиляючи наведені клопотання, колегія суддів виходить з того, що виклик експерта для надання усних пояснень стосовно його висновку є правом суду, водночас необхідність в отриманні додаткових пояснень експерта щодо викладених висновків відсутня і суд не позбавлений можливості вирішили спір на підставі дослідження наявних у справі доказів (зокрема, здійснити і оцінку висновку експерта № 05/12-2022 від 08.12.2022) у їх сукупності з оцінкою їх вірогідності відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 визнано відвід колегії суддів необґрунтованим та відмовлено в задоволенні заяви позивача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 13.11.2023.
08.11.2023 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення у справі із запереченнями на клопотання відповідача про визнання висновку експерта  недопустимим доказом та заяву відповідача про виклик судового експерта.
У судове засідання, 13.11.2023 представник позивача не з`явився, але під час судового засідання, через електрону пошту суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Колегія суддів заслухавши думку представників відповідача стосовно даного клопотання, ухвалила відмовити в його задоволенні, в зв`язку з тим, що статтею 202 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст. 273 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні  представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Враховуючи, те, що розгляд справи вже неодноразово відкладався, представники сторін були присутні у судових засіданнях, повно та обґрунтовано надавали свої  пояснення по суті спору, колегія суддів вважає, що не має підстав для відкладення розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо належних та допустимих доказів для розгляду справи у відсутності представника позивача. 
Представники відповідача, у судовому засіданні, підтримали вимоги своєї апеляційної скарги просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.  
Заслухавши пояснення відповідача, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з матеріалів справи, 11.06.2015 ПАТ "Донбасенерго" разом з іншими підприємствами електроенергетики, що здійснюють діяльність на неконтрольованій території, на виконання постанови Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) № 263 від 07.05.2015 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" уклали багатосторонній договір (далі - багатосторонній договір; а.с. 15-34 том 1), за умовами якого:
- сторони зобов`язались укласти двосторонні договори в порядку та на умовах, передбачених цим договором (п. 2.5.2);
- затвердження тарифів на виробництво електричної енергії відноситься до компетенції координаційного центру (пп. 5.11.4 п. 5.11);
          - затвердження цін (тарифу) на електричну енергію, що постачається в межах неконтрольованої території та між неконтрольованими територіями, на виробництво електричної енергії, на умовах диспетчеризації, передачі, розподілу та поставки електричної енергії (пп. 5.11.4 п. 5.11).
Як вбачається з переліку виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичного обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, який затверджений наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 08.05.2015 № 273, Старобешівська теплова електростанція (далі - ТЕС) ПАТ "Донбасенерго" розташована на неконтрольованій території України.
25.06.2015 відповідно до протоколу загальних зборів делегованих представників сторін багатостороннього договору ДП "Донецька залізниця" приєдналось до багатостороннього договору як енергопостачальник, що провадить діяльність на неконтрольованій території (а.с. 29 том 1).
22.06.2015 створено координаційний центр на підставі протоколу загальних зборів делегованих представників сторін багатостороннього договору (додаток № 4 до багатостороннього договору). До його складу як постачальник електроенергії Донецької області увійшло ДП "Донецька залізниця" (представник Горін В.В.).
20.10.2015 ПАТ "Донбасенерго" (за договором - виробник) та ДП "Донецька залізниця" (за договором - постачальник) уклали двосторонній договір купівлі-продажу № Д/ЭЭ15422/НЮ (далі - двосторонній договір; а.с. 32-34 том 1), за умовами якого:
- виробник зобов`язаний продавати електричну енергію, вироблену на Старобешівській ТЕС постачальнику, здійснюючому діяльність по поставці електричної енергії за регульованим тарифом  на території Донецької області, в місячних об`ємах електроенергії, заданих (визначених) Розрахунковим центром виходячи з місячного балансу електроенергії (п. 1.1);
- постачальник зобов`язаний здійснювати своєчасну підготовку, підписання та передачу виробнику акта приймання-передачі електричної енергії та акта звіряння взаємних розрахунків за продану електричну енергію у розрахунковому місяці (п.п. 3.4.4 п. 3.4);
- не пізніше 9 числа місяця, наступного за розрахунковим, постачальник оформлює, підписує зі свого боку та направляє виробнику 2 примірники акта приймання-передачі електричної енергії, форма  акту приймання-передачі приведена в положення №1 до даного договору (п. 4.2);
- тариф на відпущену електричну енергію затверджується відповідно до правил і в порядку, визначеними багатостороннім договором між учасниками ринку електричної енергії (п. 5.1);
- розрахунок за куплену постачальником  електроенергію здійснюється в грошовій (готівковій або безготівковій) формі або в інших формах, не заборонених законодавством, відповідно до умов багатостороннього договору між учасниками ринку електричної енергії, за рахунок коштів, зібраних від споживачів, та відповідно до алгоритму розподілу грошових коштів (п. 5.2);
- договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами, його умови застосовуються до відносин сторін, які виникли з 01.05.2015; договір діє протягом дії постанови № 263 від 07.05.2015; припинення строку дії договору не звільняє постачальника від оплати фактично отриманої за договором електричної енергії. Строк сплати  такої електроенергії  встановлюється відповідним погодженням сторін (п. 9.1).
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) ДП "Донецька залізниця" перебуває в стані припинення з 25.11.2014, запис про припинення підприємства до ЄДР не вносився. 
05.08.2015 передавальним актом, затвердженим Міністром інфраструктури України, все майно ДП "Донецька залізниця" передано АТ "Українська залізниця", в тому числі майно, що знаходиться на неконтрольованій території (на праві господарського відання) (а.с. 44-46 том 1).
21.10.2015 здійснено державну реєстрацію АТ "Укрзалізниця", яке є правонаступником усіх прав і обов`язків Державної адміністрації залізничного транспорту України та підприємств залізничного транспорту, серед яких ДП "Донецька залізниця" (відповідно до Закону України "Про особливості утворення ПАТ залізничного транспорту загального користування" та статуту АТ "Укрзалізниця", затвердженого  постановою КМУ № 735 від 02.09.2015  "Питання АТ "Укрзалізниця".
01.12.2015 відповідно до наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України № 512-Ц/од від 30.11.2015 ДП "Донецька залізниця" припинило свою господарську діяльність (а.с. 41-43 том 1).
Відповідно до наданих НЕК "Укренерго" фізичних балансів електроенергії на неконтрольованій території ПАТ "Донбасенерго" в період з травня 2016 по лютий 2017 здійснило відпуск електроенергії, виробленої Старобешівською ТЕС, на неконтрольованій території, в обсязі 3 974 219 524 кВтг, а саме: травень 2016 року - 381 669 356 кВтг; червень 2016 року - 414 787 770 кВтг; липень 2016 року - 362 683 038 кВтг; серпень 2016 року - 330 551 156 кВтг; вересень 2016 року - 343 716 794 кВтг; жовтень 2016 року - 393 895 938 кВтг; листопад 2016 року - 391 697 594 кВтг; грудень 2016 року - 448 202 376 кВтг; січень 2017 року - 430 451 218 кВтг; лютий 2017 року - 476 564 284 кВтг (а.с. 119-129 том 1).
Як вказував позивач, відповідно до фактичних фізичних балансів електроенергії Донбаського регіону ДП "Донецька залізниця" отримано у власні електричні мережі електроенергію в загальній кількості за періодами 101 652 071 кВтг, а саме: травень 2016 року - 6 662 619 кВтг; червень 2016 року - 4 235 930 кВтг; липень 2016 року - 7 366 562 кВтг; серпень 2016 року - 7 230 481 кВтг; вересень 2016 року - 6 051 761 кВтг; жовтень 2016 року - 11 277 616 кВтг; листопад 2016 року - 13 196 482 кВтг; грудень 2016 року - 16 395 080 кВтг; січень 2017 року - 16 327 934 кВтг; лютий 2017 року - 12 907 606 кВтг.
Позивач стверджував, що відповідач у період з травня 2016 по лютий 2017 фактично отримував у власні електричні мережі електричну енергію і споживав її не здійснюючи оплати ні виробникам, ні постачальникам, тоді як між сторонами не виникло договірних правовідносин, що було встановлено Верховним Судом у справі № 910/5953/17.
Враховуючи безпідставність отримання електричної енергії, позивач стверджував, що відповідач зобов`язаний відшкодувати її вартість виробникам, яка згідно з висновком експерта № 05/12-2022 від 08.12.2022 (а.с. 130-148 том 1), складеним за результатами проведення судової-економічної експертизи на замовлення ПАТ "Донбасенерго", становить 171 792 780,43 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що відповідач безпідставно споживав у спірний період відпущену позивачем в енергосистему Донбаського регіону електроенергію, а тому відповідно до статей 1212,  1213 ЦК України  відповідач повинен повернути отриману електроенергію її виробникам, або відшкодувати виробникам її вартість у випадку неможливості повернення.
Однак колегія суддів не погоджується із відповідним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
За приписами статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Згідно ч. 4  ст. 23 Закону України "Про електроенергетику"  (який був чинним на момент існування спірних відносин) особливості регулювання правових, економічних та організаційних відносин, пов`язаних з продажем електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України на тимчасово окуповану територію та на територію, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, а також відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням, купівлею, продажем і використанням електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, встановлюються КМУ. Перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, визначається КМУ.
В свою чергу, постановою КМУ № 263 від 07.05.2015 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" (далі - постанова № 263) передбачено, що купівля та продаж з 01.05.2015 електричної енергії, переміщеної з території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (далі - неконтрольована територія), на іншу територію України (далі - контрольована територія) та/або з контрольованої території на неконтрольовану територію (далі - різниця перетоків електричної енергії), здійснюється на контрольованій території оптовим постачальником електричної енергії та на неконтрольованій території суб`єктами господарювання, що здійснюють виробництво електричної енергії на електроустановках, розташованих на неконтрольованій території та визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості (далі - виробники електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території), та/або ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" у Донецькій області і ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання" у Луганській області.
Електрична енергія, яка виробляється на неконтрольованій території, продається на цій території суб`єктам електроенергетики, які провадять діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальники, що провадять діяльність на неконтрольованій території), та/або споживачам електричної енергії відповідної області, та/або іншим суб`єктам господарювання, розташованим у відповідній області, згідно з умовами багатостороннього договору, що укладається між суб`єктами електроенергетики, що провадять діяльність на неконтрольованій території (далі - багатосторонній договір).
На виконання постанови КМУ № 263, 11.06.2015 ПАТ "Донбасенерго" разом з іншими підприємствами електроенергетики, що здійснюють діяльність на неконтрольованій території, укладено багатосторонній договір, за умовами якого сторони зокрема зобов`язались укласти двосторонні договори в порядку та на умовах, передбачених цим договором (п. 2.5.2).
Як встановлено судами у справі № 910/5953/17 за позовом ПАТ "Донбасенерго" до АТ "Українська залізниця" про стягнення 70 274 946,74 грн. за період з травня 2016 по лютий 2017, 25.06.2015 відповідно до протоколу загальних зборів делегованих представників сторін багатостороннього договору ДП "Донецька залізниця" (правонаступник - AT "Укрзалізниця") приєдналось до багатостороннього договору як енергопостачальник, що провадить діяльність на неконтрольованій території.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що Верховним Судом у справі № 910/5953/17 було встановлено недоведеність факту поставок електроенергії позивачем відповідачу саме на підставі багатостороннього та двостороннього договорів, за якими АТ "Укрзалізниця", як правонаступник ДП "Донецька залізниця", набуло право отримати статус учасника, у зв`язку з чим, за висновком суду першої інстанції, твердження відповідача щодо наявності між сторонами договірних відносин у спірний період не знайшло свого підтвердження.
Водночас, колегія суддів зазначає, що 20.10.2015, на виконання спеціального законодавства та умов багатостороннього договору, між ПАТ "Донбасенерго" (за договором - виробник) та ДП "Донецька залізниця" (за договором - постачальник) укладено двосторонній договір купівлі-продажу № Д/ЭЭ15422/НЮ, що набрав чинності з моменту його підписання сторонами та  який діє протягом дії постанови КМУ № 263, тобто є чинним. 
Вказаний договір є дійсним, у судовому порядку недійсним він не визнавався, а тому, з урахуванням висновку викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/5953/17, умови даного договору є чинними для учасників справи, що розглядається.
Колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.
При цьому, відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 08.12.2021 у справі № 910/5953/17, права та обов`язки ДП "Донецька залізниця" за багатостороннім договором від 11.06.2015 та двостороннім договором купівлі-продажу електроенергії від 20.10.2015 перейшли до AT "Укрзалізниця" як до правонаступника з 01.12.2015 (дати припинення господарської діяльності ДП "Донецька залізниця"), а правонаступництво відбувається щодо тих прав і обов`язків, які виникли лише до дати припинення господарської діяльності ДП "Донецька залізниця".
Тобто, правовідносини між AT "Укрзалізниця" та ПАТ "Донбасенерго" в спірний період не можуть вважатись позадоговірними, оскільки між сторонами існували та існують договірні відносини у відповідності до діючих багатостороннього та двостороннього договорів, укладених на виконання постанови КМУ № 263.
Фактично позивач стверджував, що відповідач отримував електричну енергію за спірний період поза межами договірних відносин.
Неправомірне (несанкціоноване) споживання електричної енергії врегульовувалось Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) № 28  від 31.07.1996 (яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин).
Так, пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. 
Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. 
При цьому, згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики № 562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).
Згідно п. 1.1 Методики вона встановлює порядок визначення  обсягу  та вартості  електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.
Зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в установленому Методикою порядку, з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення порушень, передбачених пунктом 2.1 Методики, зокрема у разі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням або без порушення схеми обліку.
Крім того пунктом 2.7 Методики прямо встановлено порядок визначення обсягу та вартості самовільно спожитої електричної енергії в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, та за умови відсутності у такого споживача договору про постачання електричної енергії.
Розділом 4 Методики встановлено вимоги до складання акта про порушення споживачем ПКЕЕ. В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.
Тобто, підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії є складений уповноваженими на те особами та належно оформлений відповідно до вимог пункту 6.41 ПКЕЕ та пункту 4 Методики акт про порушення.
Водночас, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження необлікованого споживання відповідачем електричної енергії протягом травня 2016 - лютого 2017, які були б оформлені відповідно до вимог ПКЕЕ та іншого чинного на той час законодавства.
В той же час, надані позивачем як доказ безоблікового споживання електроенергії фізичні баланси електроенергії Донецької області (НКТ), складені ВП "Донбаська енергетична система" НЕК "Укренерго" (а.с. 119-129 том 1), які фіксують виключно обсяги відпуску електроенергії (брутто) в електричні мережі Донецької області, а тому не є доказами безоблікового споживання саме відповідачем визначеного в них обсягу електричної енергії. 
При цьому, сам позивач стверджував, що відповідні баланси складені на виконання приписів постанови № 263, на підставі якої і було укладено багатосторонній договір від 11.06.2015 та двосторонній договір купівлі-продажу електроенергії від 20.10.2015.
Згідно з статтею 1212 ЦК України  особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Колегія суддів зазначає про те, що зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених  статтею 11 ЦК України).
Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. 
Тобто, у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення  статті 1212 ЦК України  можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином (постанови Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 910/13271/18, від 23.01.2020 у справі № 910/3395/19, від 23.04.2019 у справі № 918/47/18, від 01.04.2019 у справі № 904/2444/18).
У разі, якщо між сторонами у справі існують договірні відносини, договір, на підставі якого виникли між сторонами такі відносини, не розірваний ні в судовому порядку, ні в односторонньому порядку однією із сторін та після закінчення строку його дії залишилися невиконаними зобов`язання сторін, кошти, які позивач просить стягнути як вартість безпідставної електричної енергії, не можуть бути витребувані відповідно до  статті 1212 ЦК України  як безпідставне збагачення. У цьому разі договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень частини 1  статті 1212 ЦК України.
Схожі висновки Верховного Суду викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 910/9072/17, від 16.09.2022 у справі № 913/703/20, у постанові Верховного Суду від 14.09.2023 у справі № 910/4725/22.
Оскільки, як було встановлено судом апеляційної інстанції, між сторонами виникли договірні відносини, а тому підстав для застосування ст. 1212 ЦК України у даному випадку не має.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19) зазначено, що суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. 
Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Так, у постанові № 263 визначено порядок постачання електроенергії на неконтрольовану територію та розрахунків за неї.
Диспетчерське (оперативно-технологічне) управління виробництвом, передачею, розподілом та постачанням електричної енергії і передача електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на неконтрольованій території здійснюються НЕК "Укренерго".
Порядок, механізм та принципи взаємодії суб`єктів електроенергетики, що виникають у зв`язку з виробництвом, передачею, постачанням, купівлею та продажем електричної енергії, порядок формування цін (тарифів), компенсації технологічних втрат електричної енергії під час передачі, а також розрахунків за електричну енергію, послуги з передачі та постачання електричної енергії, інші питання регулювання відносин у сфері електроенергетики на неконтрольованій території визначаються багатостороннім договором.
НЕК "Укренерго":
1) веде окремо облік електричної енергії у точках обліку різниці перетоків електричної енергії, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості, та електричної енергії виробника, що має гарантії, надані законодавством, у точках обліку, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості;
2) складає прогнозний та фактичний фізичний баланс електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України, баланси електричної енергії окремо за контрольованою та неконтрольованою територією і надає відповідну інформацію оптовому постачальнику та усім сторонам багатостороннього договору;
3) здійснює розроблення та ведення щоденного заданого графіка навантаження в кожному розрахунковому періоді наступної доби для кожного виробника електричної енергії, що провадить діяльність на неконтрольованій території, в тому числі за кожним енергоблоком теплових електростанцій з дотриманням мінімально допустимого складу обладнання теплових електростанцій з урахуванням наявних запасів вугілля;
4) надає послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління енергосистемою, а також передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на неконтрольованій території;
5) здійснює на підставі звернення оптового постачальника заходи щодо часткового або повного припинення різниці перетоків електричної енергії у точках її обліку в порядку, визначеному Міністерством енергетики та вугільної промисловості.
Відповідно до пункту 2.1 двостороннього договору, виробник (позивач) продає електричну енергію постачальнику (відповідачу) в точці (точках) продажу електричної енергії, а відповідно до пункту 2.2 право власності на електричну енергію, яка продається по даному договору, а також всі ризики, пов`язані з її транспортуванням, переходять від виробника до постачальника в точках продажу електричної енергії.
Згідно з пунктом 4.1 двостороннього договору, обсяг фактично проданої виробником і придбаної постачальником електричної енергії в розрахунковому місяці визначається розрахунковим центром при координаційному центрі в порядку, визначеному багатостороннім договором між  учасниками ринку електричної енергії.
За умовами багатостороннього договору затвердження тарифів на виробництво електричної енергії відноситься до компетенції координаційного центру (пп. 5.11.4 п. 5.11 багатостороннього договору).
Затвердження цін (тарифу) на електричну енергію, що постачається в межах неконтрольованої території та між неконтрольованими територіями, на виробництво електричної енергії, на умовах диспетчеризації, передачі, розподілу та поставки електричної енергії (пп. 5.11.4).
Відповідно до п. 3.5 додатку № 2 до багатостороннього договору постачальники мають надавати системному оператору прогноз споживання електричної енергії на кожен розрахунковий період наступної доби, який має включати обсяг купівлі електроенергії у виробників для постачання власним споживачам, обсяг енергії, купленої у виробників споживачами, приєднаними до мереж відповідного постачальника за прямими двосторонніми договорами, обсяг вироблення електроенергії виробниками, приєднаними до мереж відповідного постачальника, які не здійснюють продаж електроенергії в ринок електричної енергії НКТ. 
Згідно з п. 3.8 додатку № 2 до багатостороннього договору у разі відсутності заявок постачальника до 12:00 в розрахунок приймається заявка за останню добу, дані про яку є в наявності.
Розділами 4 та 5 додатку 2 до багатостороннього договору визначено, що прогноз споживання електричної енергії (заявки постачальників) на кожний розрахунковий період наступної доби враховується при підготовці прогнозу електроспоживання на добу та при складанні доведеним виробникам графіку потужності теплових електростанцій на кожну наступну добу.
Разом з цим, Верховний Суд у постанові від 08.12.2021 у справі № 910/5953/17, в якій предметом спору була заборгованість за багатостороннім та двостороннім договорами за той же період (травень 2016 - лютий 2017), констатував, що протягом усього спірного періоду AT "Укрзалізниця" не вчиняло жодних дій, пов`язаних із виконанням двостороннього та багатостороннього договору. Не надавало добових прогнозів/заявок, не виставляло акти приймання-передачі електроенергії, не оплачувало її щомісячно, не проводило звірку взаєморозрахунків і не направляло акти звірки взаєморозрахунків (п. 79 постанови).
Саме з цих підстав, Верховний Суд у справі № 910/5953/17 дійшов висновку про недоведеність факту поставок електроенергії AT "Укрзалізниця" на неконтрольованій території відповідно до умов багатостороннього та двостороннього договорів та вказав на відсутність підстав для стягнення з AT "Укрзалізниця" оплати за електричну енергію на підставі двостороннього договору за тарифами, встановленими координаційним центром відповідно до умов багатостороннього договору (п. 76 постанови).
Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина 4 статті 75 ГПК України).
Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.
Колегія суддів відзначає, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу "Брумареску проти Румунії" (Brumarescu v. Romania).
Таким чином, в межах справи № 910/5953/17 було встановлено обставини відсутності належних та допустимих доказів поставки електроенергії AT "Укрзалізниця" у спірний період травень 2016 - лютий 2017 на підставі двостороннього договору за тарифами, встановленими координаційним центром відповідно до умов багатостороннього договору, в тому числі з урахуванням відомостей досліджених у справі № 910/5953/17 фізичних балансів електроенергії Донецької області (НКТ).
Колегія суддів також враховує, що згідно з пунктом 9.6 додатку 2 до багатостороннього договору, фактичні дані споживання електроенергії визначаються за показниками засобів обліку, встановлених в точках продажу.
Отже, точки обліку електроенергії є точками її продажу, і саме в цих точках переходить право власності на електричну енергію від виробника до постачальника, та саме за показниками засобів обліку в таких точках продажу фіксуються фактичні дані спожитої електроенергії.
Водночас, позивачем належних і допустимих доказів переданого відповідачу спірного обсягу електроенергії в електричні мережі AT "Укрзалізниця" на неконтрольованій території за показниками засобів обліку, встановлених в точках продажу, надано не було.
Стосовно наданого позивачем висновку експерта № 05/12-2022 від 08.12.2022 (а.с. 130-148 том 1) колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86  цього Кодексу.  
Так, висновок експерта, за відсутності належних та допустимих доказів поставки електроенергії AT "Укрзалізниця" у спірний період травень 2016 - лютий 2017, не може самостійно підтвердити факт наявності у відповідача заборгованості за відповідний період, оскільки на підставі лише висновку експерта не можуть встановлюватись обставини (факти), які відповідно до законодавства мають відображатись (обліковуватись) у відповідних документах первинного бухгалтерського обліку. 
Висновок суду першої інстанції, що здійснення відповідачем господарської діяльності на НКТ в особі відокремленого підрозділу регіональної філії "Донецька залізниця" протягом спірного періоду (травень 2016 - лютий 2017) підтверджується доданої до позову копією консолідованої фінансової звітності ПАТ "Українська залізниця" станом на 31.12.2017, колегія суддів відхиляє, оскільки відомості консолідованої звітності щодо регіональної філії "Донецька залізниця" не містять жодних даних щодо обсягів здійснених перевезень (як на підконтрольній Українській владі території, так і із залученням НКТ), типу задіяного в перевезеннях тягового рухомого складу, джерел та обсягів використання філією, тощо.
Верховний Суд в постанові від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20 виклав таку правову позицію щодо застосування статті 79 ГПК України.
17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "достатність доказів" на нову - "вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. 
Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17 та аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.
А тому, оскільки позивач не надав належних і допустимих доказів на підтвердження надходження виробленої позивачем електроенергії в мережі відповідача, так і її використання ним у заявлений спірний період, з огляду на преюдиційні факти, встановлені Верховним Судом у постанові від 08.12.2021 у справі № 910/5953/19, зокрема щодо недоведеності факту постачання електроенергії відповідачу на неконтрольованій території відповідно до умов багатостороннього та двостороннього договорів, а отримання електроенергії у позадоговірному порядку позивачем також не доведено, колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.
За таких обставин справи, враховуючи вимоги та доводи сторін, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга АТ "Українська залізниця" підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 20.04.2023 підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позовних вимог.
Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.  129 ГПК України покладаються на позивача.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 277, 281-285 ГПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/738/23 задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/738/23 скасувати, ухваливши нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Стягнути з публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (84306, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, буд. 6; код 23343582) на користь акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5; код 40075815) 1  409  100 грн 00 коп судового збору за подачу апеляційної скарги.
Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.
Матеріали справи № 910/738/23 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 23.11.2023.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко