П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/22563/22                                         Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Капинос О.В. 
          Суддя-доповідач -  Полотнянко Ю.П.   
06 грудня 2023 року                                                             м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Драчук Т. О. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом Фермерського господарства "Валар" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Фермерське господарство "Валар" звернулось до суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 24.01.2023 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління ДПС у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 16.12.2021 №3047.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління ДПС у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 12.09.2022 №1011.
Зобов`язано Головне управління ДПС у Житомирській області виключити Фермерське господарство "Валар" з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до рішення комісії регіонального рівня Головного управління ДПС у Житомирській обл. про відповідність/не відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 16.12.2021 №3047 прийнято рішення про відповідність ФГ "Валар" п.8 Критеріїв ризиковості платника податків.
В даному рішенні підставою для віднесення платника податків до ризикових зазначено наступне: "Відсутні матеріальні та трудові ресурси для здійснення господарської діяльності".
У витязі з протоколу Комісії №241/06-30-18-02-і4 від 16.12.2021 зазначено про відсутність трудових та матеріальних ресурсів необхідних для здійснення господарської діяльності.
09.06.2022 позивачем було подано на реєстрацію податкову накладну від 10.02.2022 р. №1, реєстрацію якої було зупинено. Дана накладна була складена у зв`язку з поставкою на користь ТОВ "Житомир-Агро-Інвест". У квитанції про реєстрацію ПН/РК у ЄРПН зазначено: "Відповідно до п.201.16 ст.201 Податкового кодексу України, реєстрація ПН/РК від 10.02.2022 №1 в Єдиному реєстрі податкових накладних зупинена. Платник податку, яким подано для реєстрації ПН/РК в Єдиному реєстрі податкових накладних, відповідає п.8 Критеріїв ризиковості платника податку. Пропонуємо надати пояснення та копії документів щодо підтвердження інформації, зазначеної в ПН/РК для розгляду питання прийняття рішення про реєстрацію/відмову в реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.".
Також, позивачем після 09.06.2022 було подано на реєстрацію в ЄРПН ще 8 податкових накладних/розрахунків коригування, реєстрацію яких зупинено з аналогічних підстав, що й податкову накладну вище.
Позивач скористався своїм правом подання документів на виключення з переліку ризикових платників податків та надано на розгляд комісії ГУ ДПС у Житомирській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних перелік документів.
Разом з тим, відповідно до рішення комісії регіонального рівня Головного управління ДПС у Житомирській обл. про відповідність/не відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 12.09.2022 №1011 прийнято рішення про відповідність ФГ "Валар" п.8 Критеріїв ризиковості платника податків.
У витязі з протоколу Комісії №109/06-30-18-02-17 від 12.09.2022 зазначено про те, що подані документи не відображають у повному обсязі провадження фінансово-господарської діяльності вищезазначеного підприємства, що унеможливлює прийняття рішення про невідповідність критеріям ризиковості.
Вважаючи такі рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність рішення Головного управління ДПС у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 16.12.2021 №3047. 
Також суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення від 12.09.2022 №1011 не містить обґрунтування підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку та не містить доказів наявності податкової інформації, яка свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником з посиланнями на відповідні документи, з урахуванням чого рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Водночас, на думку суду, належним способом захисту прав позивача, який забезпечить їх ефективне поновлення, є зобов`язання відповідача виключити позивача з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В силу ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно п. 201.1. ст. 201 ПК України, платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи, та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Відповідно до п. 201.2 ст. 201 ПК України, форма та порядок заповнення податкової накладної затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.
Згідно п. 201.16 ст. 201 ПК України, реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
При цьому, згідно п. 5 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних № 1165, платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).
Податкова накладна/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряються щодо відповідності відображених у них операцій критеріям ризиковості здійснення операцій (додаток 3).
Пунктом 6 вказаного порядку встановлено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Згідно п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку на додану вартість, які є додатком № 1 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, у контролюючого органу наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності рішення комісії Головного управління ДПС у Житомирській області від 16.12.2021 №3047 та від 12.09.2022 №1011 про відповідність Фермерського господарства "Валар" критеріям ризиковості платника податку на додану вартість.
Суд звертає увагу на те, що критерії ризиковості платника податків на додану вартість викладено у Додатку 1 до Порядку № 1165, відповідно до яких таким критерієм є, зокрема:
8. У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Таким чином, при здійсненні опрацювання податкових накладних, направлених для реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних, податковий орган проводить моніторинг відповідності/не відповідності критеріям ризиковості платника податку або здійсненої господарської операції. При цьому, форма рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку передбачає зазначення контролюючим органом конкретної податкової інформації, яка стала підставою для прийняття вказаного рішення на підставі пункту 8 Критеріїв.
Законодавцем установлена певна послідовність прийняття рішення про відповідність платника податку на додану вартість Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість.
Так, рішенню Комісії щодо відповідності платника податку Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість має передувати складання та направлення таким платником податкової накладної/розрахунку коригування, за наслідками чого здійснюється моніторинг платника податку, податкової накладної/розрахунку коригування.
При цьому, встановленню наявності у контролюючих органах податкової інформації, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, яка стала відома контролюючому органу у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, має передувати моніторинг податкової накладної/розрахунку коригування, поданої для реєстрації.
Отже, питання відповідності підприємства Критеріям ризиковості платника ПДВ має розглядатись Комісією регіонального рівня за наслідками подання товариством для реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування та моніторингу платника податку і податкової накладної/розрахунку коригування, що направлена для реєстрації. При цьому моніторинг проводиться в автоматизованому порядку.
Суд зазначає, що Комісія, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органів наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на них законодавством завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, має обґрунтувати суду, на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку, та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
Водночас, документального підтвердження обставин, що позивач та/або контрагент задіяні у проведенні ризикових операцій, відповідач не надав. Під час розгляду справи відповідач не надав належних доказів, які досліджувалися в ході засідання Комісії і які слугували підставою для прийняття оскаржуваних рішень.
При цьому судом першої інстанції вірно встановлено, що зі змісту оскаржуваного рішення від 16.12.2021 №3047 слідує, що комісією регіонального рівня прийнято рішення про відповідність позивача Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що має передувати моніторингу платника податку, моніторингу такої накладної/розрахунку коригування.
Як зазначив позивач та не спростував відповідач, станом на 16.12.2021 господарством не було подано на реєстрацію жодної податкової накладної.
Таким чином, рішення відповідача від 16.12.2021 №3047 про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, яким позивача віднесено до ризикових, прийнято не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що суперечить положенням Порядку №1165.
Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23.06.2022 у справі 640/6130/20.
Зі змісту витягу з протоколу від 16.12.2021, слідує, що рішення № 34971 прийнято у зв`язку з наявною податковою інформацією, що отримана з баз даних ДПС під час виконання функцій контролю. У витязі членами комісії зазначено, що позивач та контрагент ймовірно є постачальниками схемного податкового кредиту, відповідають критеріям ризиковості та підлягають включенню до переліку ризикових платників податку на додану вартість.
Разом з тим, будь-яких доказів на підтвердження податкової інформації, на підставі якої прийняте оскаржуване рішення про включення позивача до переліку ризикових платників податків, відповідачем надано не було.
Відповідачем не було конкретизовано у яких саме операціях та з якими контрагентами приймав участь позивач, що ймовірно є ризикованими.
Крім того, віднесення позивача до ризикових платників з тих підстав, що підприємство мало господарські стосунки із платниками податків, по відношенню до яких податковим органом прийнято рішення про відповідність останніх критеріям ризиковості, є необґрунтованим.
Так, поширення на позивача "ризиковості" через стосунки з іншими "ризиковими" платниками податків суперечить базовим принципам та основам податкового законодавства, зокрема, настання визначеної законом відповідальності повинно відбуватися у разі порушення податкового законодавства безпосередньо платником податків, якого притягнуто до відповідальності.
Відтак, з урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність рішення Головного управління ДПС у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 16.12.2021 №3047.
Разом з цим, як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось сторонами у справі, Позивач скористався своїм правом подання документів на виключення з переліку ризикових платників податків та надав 05.09.2022 на розгляд комісії ГУ ДПС у Житомирській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних перелік документів: повідомлення про подання інформації та копій документів для розгляду питання виключення платника податку з перерліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку; договір оренди землі №21/13 від 30.09.2013; договір оренди землі №23/13 від 30.09.2013; договір про спільну діяльність №171 від 18.03.2020; договір поставки сільськогосподарської продукції №П70-21/1 від 01.03.2021; видаткова накладна від 17.11.2021 №6; видаткова накладна від 18.11.2021 №7; ТТН від 17.11.2021 за №741, 742, 743, 744, 745, 746, 748А, 748; ТТН від 18.11.2021 за №750, 751, 752, 752А, 753, 754, 755, 756, 757, 758; договір поставки сільськогосподарської продукції №А60-21/1 від 01.03.2021; видаткова накладна від 11.10.2021 №1; ТТН від 11.10.2021 за №71, 72, 73, 74, 74/1, 75; договір постановки сільськогосподарської продукції№21/03-1 від 01.03.2021; видаткова накладна від 16.11.2021 №4; видаткова накладна  від 17.11.2021 №5; ТТН від 16.11.2021 за №721, 723, 723А, 724, 725, 726, 727; ТТН від 16.11.2021 за №727, 728, 729, 730, 731, 732, 733, 734; ТТН від 17.11.2021 за №735, 736, 737, 738; 739, 740; рахунок на оплату від 16.11.2021 №3, рахунок на оплату від 17.11.2021 №5; рахунок на оплату від 17.11.2021 №6; рахунок на оплату від 18.11.2017 №7; виписка з банківського рахунку ФГ "Валар" за 2021 року; договір зарахування однорідних вимог від 31.12.2021; договір підряду на виконання сільськогосподарських робіт №П70-21/2 від 01.03.2021 та додаток №1 від 01.03.2021 до Договору №П70-21/2, Додаток №2 від 15.09.2021 до Договору №П70-21/2, Додаток №3 від 01.11.2021 до Договору №П70-21/2; Договір підряду на виконання сільськогосподарських робіт №П60-21/2 від 01.03.2021 та Додаток №1 від 01.03.2021 до Договору №П60-21/2, Додаток №2 до Договору №П60-21/2; Договір підряду на виконання сільськогосподарських робіт №ВМ-21/2 від 01.03.2021 та Додаток №1 від 01.03.2021 до Договору №ВМ-21/2, Додаток №2 від 15.09.2021 до Договору №ВМ-21/2, Додаток №3 від 01.11.2021 до Договору №ВМ-21/2; акти приймання-передачі виконаних робіт  від 15.07.2021 №1 та №2; акти приймання-передачі виконаних робіт  від 02.10.2021 №7 та №8; акти приймання-передачі виконаних робіт  від 17.11.2021 №10; акти приймання-передачі виконаних робіт  від 18.11.2021 №11; Звіти про посіви площі сільськогосподарських культур під урожай 2021 року.
Однак, відповідно до рішення комісії регіонального рівня Головного управління ДПС у Житомирській обл. про відповідність/не відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 12.09.2022 №1011 прийнято рішення про відповідність ФГ "Валар" п.8 Критеріїв ризиковості платника податків.
Відповідно до витягу з протоколу засідання комісії від 12.09.2022 за результатами розгляду копій документів та аналізу інформаційних баз даних ДПС встановлено, що ФГ "Валар" не підлягає виключенню з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості, оскільки подані документи не відображають у повному обсязі провадження фінансово-господарської діяльності, що унеможливлює прийняття рішення про невідповідність критеріям ризиковості. Прийнято рішення про відповідність позивача Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість згідно п.8 додатку до Порядку №1165.
Суд звертає увагу на те, що податкова інформація наявна у контролюючого органу щодо неможливості діяльності позивача, у зв`язку із недостатністю ресурсів для здійснення діяльності, є лише припущенням, яке саме по собі не може свідчити про вчинення підприємством порушень та не підтверджує ризиковість платника податків.
Аналогічні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 05.01.20214 у справі 640/10988/230, від 19.11.2021 у справі №140/17441/20, у постанові Касаційного адміністративного суду від 05.01.2021 у справі №640/11321/20.
У витязі з протоколу засідання комісії не обґрунтовано яких саме документів не вистачає для необхідності відображення у повному обсязі провадження фінансово-господарської діяльності позивача.
Податковим органом при прийнятті рішень про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку був порушений принцип належного урядування, контролюючий орган позбавив платника податку можливості спростувати факт відповідності критеріям ризиковості, не надавши повної інформації щодо підстав прийняття рішення про відповідність критеріям ризиковості.
Більш того, суд зазначає, що позивачем надано відповідачу перелік документів, який був достатнім для прийняття відповідачем рішення про виключення з переліку ризикових.
Отже, будь-яких доказів на підтвердження податкової інформації, на підставі якої прийняте оскаржуване рішення про включення позивача до переліку ризикових платників податків, відповідачем надано не було. При цьому, в матеріалах справи наявні первинні документи, які оформлені позивачем в рамках господарських відносин із контрагентом, копії яких надані разом із поясненнями для прийняття рішення, та які складені у відповідності до вимог законодавства та є первинними документами, що засвідчують факт реального виконання позивачем та його контрагентом господарських зобов`язань.
У постанові від 22.07.2021 р. по справі №520/480/20, Верховний Суд зауважив, що саме лише посилання ГУ ДПС про те, що аналіз діяльності платника податків свідчить про наявність ризиків маніпулювання показниками податкової звітності та даними Єдиного реєстру податкових накладних, а також мінімізації платежів до бюджету, без належного обґрунтування і документального підтвердження, не може свідчити про відповідність рішення критеріям правомірності.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення від 12.09.2022 №1011, так як воно не містить обґрунтування підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку та не містить доказів наявності податкової інформації, яка свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником з посиланнями на відповідні документи.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині висновків суду першої інстанції про зобов`язання відповідача виключити ФГ "Валар" з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, колегія суддів зауважує таке.
Відповідно до п.п. 2, 4, 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 245 КАС України, у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
У випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Тобто, втручанням у дискреційні повноваження суб`єкту владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов`язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб`єкта владних повноважень.
Законодавець передбачив обов`язок суду змусити суб`єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження) шляхом прийняття відповідного рішення.
Відповідно до висновків Верховного Суду, висловлених в постановах від 13.02.2018 по справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 по справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 по справі №461/2579/17, від 20.03.2018 по справі №820/4554/17, від 03.04.2018 по справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 по справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно з якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria №38780/02).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відтак, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Натомість, з урахуванням встановлених обставин, у цій справі контролюючий орган не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Колегія суддів зазначає, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Внаслідок прийняття оскаржуваних рішень (про включення платника до переліку ризикових платників податків) позивач потрапляє у стан правової невизначеності.
Враховуючи вказане вище, а також з метою належного захисту та відновлення порушених прав позивача в спірних правовідносинах, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зобов`язання ГУ ДПС у Житомирській області виключити Фермерське господарство "Валар" з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив правильний висновок щодо задоволення позову у повному обсязі.
Отже, доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують та свідчать про незгоду із правовою оцінкою суду першої інстанції обставин справи.
Згідно з частини 1 статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Драчук Т. О.