ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

          12 жовтня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/6310/23	

Головуючий суддя І інстанції – Боженко Н.В.

          Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Іванова С.М. (доповідач),
                              суддів:  Чепурнова Д.В., Шальєвої В.А.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року в адміністративній справі №160/6310/23 за позовом  Комунальної установи «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради  до  Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарна Страва Дніпро»  про визнання протиправним та скасування висновку, - 

ВСТАНОВИВ:
Комунальна установа «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради   звернулась до суду з позовом до Державної аудиторської служби України,   третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарна Страва Дніпро» про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-21-021981-а.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року адміністративний позов Комунальної установи «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради   було задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-21-021981-а.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що учасник торгів  ТОВ «Гарна Страва Дніпро» на підвтердження кваліфікаційого критерію щодо наявності матеріально-технічної бази надав копію договору суборенди, де строк є меншим ніж строк надання послуг, встановлених у тендерній документації.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції, 17 березня 2023 року відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-21-021981-a.
В наведеному висновку відповідачем було встановлено, що відповідно до п. 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник зазначив, що «для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: довідку в довільній формі щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду. Учасник процедури закупівлі ТОВ «ГАРНА СТРАВА ДНІПРО» у своїй тендерній пропозиції надав довідку щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі від 22.12.2022 року №9, в якій зазначена інформація про оренду автотранспорту. Для підтвердження права користування відповідним автотранспортом учасник надав: договір оренди транспортного засобу від 08.11.2019 року №1539, договір про внесення змін, згідно яких строк оренди – до 31.12.2025 року, договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року №01/12-22, відповідно до якого строк суборенди – до 01.12.2023 року (включно). При цьому договір суборенди не містить умов його пролонгації. 
Отже, термін оренди за договором суборенди встановлено до 01.12.2023 року (включно), що є меншим строку надання послуг, передбаченого в пп. 4.4. розділу 1 тендерної документації (31.12.2023 року), чим не дотримано вимоги п. 5 розділу 3 тендерної документації замовника. Таким чином, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону №922-VIII, визначив його переможцем та уклав з ним договір. 
Відповідно до п. 2 Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГАРНА СТРАВА ДНІПРО» установлено порушення вимог абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та Особливостям, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII – порушень не встановлено.
Згідно п. 3 Констатуючої частини Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-21-021981-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №  490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №   449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018   року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів №922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.
Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття відповідачем спірного висновку було встановлення наступних порушень:
- абз. 2  п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме з огляду на подання ТОВ «Гарна Страва Дніпро» договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року № 01/12-22, строк дії якого встановлено до 01.12.2023 року (включно) за відсутності умов його пролонгації в той час як строк надання послуг визначено до 31.12.2023 року.
Так, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-12-21-021981-a, позивачем було визначено строк поставки товарів/надання послуг до 31.12.2023 року.
На підтвердження наявності необхідних ресурсів для виконання умов договору, Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарна Страва Дніпро»  було надано позивачу, зокрема договір суборенди транспортних засобів від 01.12.2022 року № 01/12-22, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» (орендар).
Відповідно до наведеного договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року № 01/12-22, орендар передає, а суборендар приймає в строкове платне користування транспортні засоби:
- свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_1 ТЗ марки Renault, модель Kangoo, 2012 року випуску, реєстраційний номер – НОМЕР_2 ;
- свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_3 , ТЗ марки Renault, модель Kangoo, 2014 року випуску, реєстраційний номер – НОМЕР_4 .
Згідно п. 2.1 наведеного договору, строк суборенди складає один рік по перше грудня 2023 року. Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та передачі майна суборендарю.
В свою чергу, відповідно до наданих ТОВ «Гарна Страва Дніпро» додаткової угоди від 31.12.2022 року, до п. 2.1 договору суборенди транспортного засобу  від 01.12.2022 року № 01/12-22 було внесено зміни та викладено його в наступній редакції: «За згодою сторін строк договору суборенди складає до 31.12.2023 року (включно)».
Відтак, строк користування позивачем транспортними засобами був подовжений до 31.12.2023 року, тобто до кінця строку дії договору, укладеного з позивачем.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що недоліки тендерної документації (за відсутності інших визначених відповідачем порушень) замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. 
Крім того, перевірку проведено майже через три місяці  після торгів,  а договір, укладений з переможцем торгів, частково виконаний сторонами до дати прийняття відповідачем наказу про проведення моніторингу і в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності або виконання.
Також, враховуючи усунення недоліків документації (тендерних вимог) колегія суддів, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.
Поряд з вказаним, оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.
Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності спірного висновку та необхідності його скасування.
Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року в адміністративній справі №160/6310/23– залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених   ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва