Номер провадження: 22-ц/813/3507/23 
Справа № 523/9504/18
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,
при секретарі: Узун Н.Д., 

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 22 липня 2022 року про відмову у відкритті провадження за заявою ОСОБА_1 , за участю стягувача ОСОБА_2 , Приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Гамбаль Олександра Євгеновича про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, у справі за позовом Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, -

в с т а н о в и в:

19 липня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, за участю стягувача ОСОБА_2 , Приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Гамбаль Олександра Євгеновича, в якій просив виконавчий лист №523/9504/18, виданий 17 жовтня 2018 року Суворовським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» суми кредитної заборгованості у розмірі 338 532, 43 гривні, суми державного мита у розмірі 1 700 гривень та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 30 гривень, а всього стягнути 340 262, 43 гривні, визнати таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що в провадженні Суворовського районного суду м. Одеси знаходилася цивільна справа №2-2673/09 за позовом ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення коштів за кредитним договором.
Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси позов ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі. Суд стягнув з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» суму кредитної заборгованості у розмірі 338 532, 43 грн та суму державного мита у розмірі 1 700 грн та суму витрат на ІТЗ розгляду справи у розмірі 30 грн, а всього судових витрат у розмірі 1 730 грн.
У 2018 році АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси із заявою про видачу дублікату виконавчого листа по цивільній справі №2- 2673/09 за позовом ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та поновлення строку пред`явлення виконавчого листа до виконання по цивільній справі №2-2673/09 за позовом ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення коштів.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2018 року по справі №523/9504/18 заяву АТ «Райффайзен Банк Аваль» задоволено. Суд видав АТ «Райффайзен Банк Аваль» дублікат виконавчого листа по цивільній справі №2-2673/09 за позовом ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення коштів та поновив строк пред`явлення виконавчого листа до виконання по цивільній справі №2-2673/09 за позовом ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення коштів.
Постановою приватного виконавця Гамбаль О.Є. на підставі виконавчого листа №523/9504/18, виданого 17.10.2018 відкрито виконавче провадження №58295371 з виконання виконавчого листа №523/9504/18, виданого 17.10.2018 Суворовським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» суму кредитної заборгованості у розмірі 338 532, 43 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» суму державного мита у розмірі 1 700 грн та суму витрат на ІТЗ розгляду справи у розмірі 30 грн, а всього 340 262, 43 грн.
Як стало відомо з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 48026709 від 31.07.2019, державного реєстратора КП «Агенція реєстраційних послуг» Манюта С.В. про реєстрацію 24 липня 2019 року власником іпотечної квартири АДРЕСА_1 зареєстровано ОСОБА_2 на підставі іпотечного договору №6719 від 14.06.2006, укладеного в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №014/0010/74/55604 від 05.06.2006.
Отже, у відповідності до статті 37 Закону України «Про іпотеку» стягувач ОСОБА_2 звернула стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання у спосіб передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, тому у будь-якому разі обов`язок боржника перед стягувачем відсутній.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 07 листопаду 2019 року по справі №523/9504/18 задоволено заяву ОСОБА_2 про заміну сторони у виконавчому провадженні. Замінено стягувача у виконавчому провадженні №58295371, щодо виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси у цивільній справі №2- 2673/09 за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором №014/0010/74/55604 від 05.06.2006, а саме Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» (ЄДРПОУ - 14305909) на його правонаступника ОСОБА_2 ..
Представником ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2018 року по справі №523/9504/18, якою задоволено заяву АТ «Райффайзен Банк Аваль» про видачу дублікату виконавчого листа та поновлення строку на пред`явлення виконавчого листа до виконання.
Постановою Одеського апеляційного суду від 10 березня 2020 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2018 року скасовано та постановлено нове судове рішення, яким в задоволенні заяви АТ «Райффайзен банк Аваль» про видачу дублікату виконавчого листа, про поновлення строку для пред`явлення виконавчого листа до виконання по цивільній справі за позовом ПАТ «Райффайзен банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення коштів - відмовлено.
Заявник ОСОБА_1 вважав про те, що з урахуванням скасування ухвали Суворовського районного суду м. Одеси, на підставі якої був виданий Дублікат виконавчого листа та поновлено строк на пред`явлення цього виконавчого листа до виконання - виконавчий лист (Дублікат) виданий 17 жовтня 2018 року Суворовським районним судом м. Одеси по справі №523/9504/18 строком пред`явлення до виконання: 07 липня 2012 року є нечинним, а враховуючи відмову в поновлені АТ «Райффайзен Банк Аваль» строку на пред`явлення вказаного виконавчого листа до виконання - ще й таким, за яким закінчився строк для примусового виконання.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року по справі 523/9504/18 у задоволенні заяви про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню відмовлено.
ОСОБА_1 оскаржив ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року в апеляційному порядку.
Постановою Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року змінено, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.
Таким чином, обов`язок боржника відсутній повністю, що виключає необхідність проведення виконавчих дій за цим виконавчим документом.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 22 липня 2022 року відмовлено у відкритті провадження по цивільній справі №523/9504/18 за заявою ОСОБА_1 , за участю стягувача ОСОБА_2 , Приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Гамбаль Олександра Євгеновича про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню по цивільній справі за позовною заявою Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором.
В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.
Учасники справи в судове засідання до апеляційного суду не з`явились, про розгляд справи повідомлені належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендовані повідомлення про отримання ними судових повісток. Клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.
21 липня 2023 року від АТ «Райффайзен Банк» надійшла заява про розгляд справи без участі їх представника.
Судова повістка-повідомлення про призначене судове засідання  ОСОБА_1 була направлена в електронному вигляді SMS-повідомленням на його номер телефону, оскільки в апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просив суд повідомляти його про розгляд апеляційної скарги шляхом SMS-повідомлення за номером телефону - НОМЕР_1 .
Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Крім того, Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2020 року по справі №361/8331/18 висловився, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належним чином повідомлених про дату і час судового засідання учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Згідно частини 1 статті 432 ЦПК України, суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до частини 2 статті 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
У частині 3 статті 432 ЦПК України визначено, що суд до розгляду заяви про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, має право своєю ухвалою зупинити виконання за виконавчим документом або заборонити приймати виконавчий документ до виконання.
Судом першої інстанції встановлено, що в провадженні Суворовського районного суду м. Одеси перебувала цивільна справа №523/9504/18 за заявою ОСОБА_1 , за участю ОСОБА_2 , Приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Гамбаль О.Є. про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від заяву ОСОБА_1 , за участю ОСОБА_2 , Приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Гамбаль О.Є. про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає залишено без задоволення.
Постановою Одеського апеляційного суду від 28.09.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2021 змінено, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.186 ЦПК України, суд відмовляє у відкритті провадження у справах, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили, за тими самими вимогами.
При таких обставинах, суддя відмовляє у відкритті провадження по справі, так як є ухвала суду, яка набрала законної сили у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Згідно положень частини 1 статті 2 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. 
Отже, судові процедури повинні бути справедливими, тому особа безпідставно не може бути позбавлена права на виконання рішення суду, що є складовою частиною здійснення правосуддя, оскільки це буде порушенням права, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на справедливий суд.
Відповідно до частин 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі. Ключовими принципами цієї статті є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
Ураховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, ЄСПЛ у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28-36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24-25, п. 57)».
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).
У постанові від 05 серпня 2020 року у справі №177/1163/16 (провадження №61-2250св20) Верховний Суд зробив наступний правової висновок: «Згідно з частиною першою статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції - ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою. Тому пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право звернутися до суду з будь-якою вимогою щодо своїх цивільних прав та обов`язків. У такий спосіб здійснюється право на суд, яке включає не лише право ініціювати провадження, а й право отримати вирішення спору судом.
Крім того, при застосуванні процесуальних норм належить уникати  як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести  до скасування процесуальних вимог, встановлених законом. Надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі статтею 6 Конвенції.
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу місцевого суду - без змін, апеляційний суд не звернув уваги на вищенаведене та дійшов помилкового висновку про те, що суд першої інстанції діяв відповідно до вимог статті 185 ЦПК України. Ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм процесуального права, обмежує права позивача та перешкоджає йому у доступі до правосуддя».
Встановлено, що задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 частково та змінюючи ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року, Одеський апеляційний суду у постанові від 28 вересня 2021 року у справі №523/9504/18 виходив з наступного:
«звертаючись до суду із заявою про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 послався на норми ст. 432 ЦПК України.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 432 ЦПК України, суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню. Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Статтею 39 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавче провадження підлягає закінченню у разі:
- скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню (п. 5 ч. 1);
- повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ (п. 10 ч. 1).
Апеляційний суд вважає, що у даній справі застосування п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» є неможливим, оскільки  заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є ОСОБА_2 , кредитної заборгованості у розмірі 338 532,43 грн. та судових витрат у загальному розмірі 1 730 грн. не скасовано та є чинним.
Сам по собі факт скасування постановою Одеського апеляційного суду від 10 березня 2020 року ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2018 року про задоволення заяви АТ «Райффайзен Банк Аваль» про видачу дублікату виконавчого листа, про поновлення строку для пред`явлення виконавчого листа до виконання по цивільній справі за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення коштів цей висновок не спростовує.
Колегія суддів вважає, що внаслідок прийняття апеляційним судом постанови від 10 березня 2020 року, Суворовський районний суд м. Одеси, за ініціативою ОСОБА_1 , зобов`язаний був надіслати приватному виконавцю виконавчого округу Одеської області Гамбаль О.Є. вимогу про повернення виконавчого документа без виконання, а останній - виконати цю вимогу суду та закінчити виконавче провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження».
Апеляційний суд також виходить з того, що такий обов`язок суду першої інстанції не втрачений й дотепер».
Таким чином, при новому розгляду заяви про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції на вказані висновки суду апеляційної інстанції не звернув увагу та помилково виходив, що є підстави для відмови у відкритті провадження по справі, так як є ухвала суду, яка набрала законної сили у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Крім того, у заяві ОСОБА_1 є і інші фактичні підстави, а саме, те, що у відповідності до статті 37 Закону України «Про іпотеку» стягувач ОСОБА_2 звернула стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання спору у спосіб передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки та 24 липня 2019 року зареєструвала право власності на іпотечну квартиру АДРЕСА_1 на підставі іпотечного договору №6719 від 14.06.2006, укладеного в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №014/0010/74/55604 від 05.06.2006. Тому у будь-якому разі обов`язок боржника перед стягувачем відсутній.
Аналізуючи зазначені норми права, та правовий висновок Верховного Суду, застосовуючи положення Європейської конвенції з прав людини, практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи обставини, викладені в позовній заяві, колегія суддів вважає, що  суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, формально поставився до передбачених законом вимог, не дотримався принципів «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді та обґрунтованості судового рішення та передчасно вирішив питання про відмову у відкритті провадження у справі, що обмежує права заявника  ОСОБА_1  та перешкоджає йому у доступі до правосуддятапризвело до постановлення помилкової ухвали й у відповідності до пункту п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України є підставою для скасуванні ухвали суду першої інстанції з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 22 липня 2022 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції. 
Повний текст судового рішення складено: 27 листопада 2023 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                      М.М. Драгомерецький 
  
Р.Д. Громік

А.І. Дришлюк