ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
26 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 372/1134/22
провадження № 51-557 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022111230000426, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2021 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, яке призначено за вироком Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2021 року, суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Також суд прийняв рішення щодо розподілу процесуальних витрат і долі речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він на початку червня 2020 року, перебуваючи поблизу місця свого проживання, діючи умисно, знайшов на землі, тим самим незаконно придбав, переніс і став зберігати без мети збуту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 ) один поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом.
Надалі 12 квітня 2022 року в період з 16:19 до 16:43 працівники поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виявили та вилучили   наркотичний засіб «канабіс», який він незаконно придбав і зберігав для власного вживання без мети збуту і загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 43,34 г.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 листопада 2022 року залишив без змін вирок місцевого суду.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком, тому суд повинен був призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а не застосовувати положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу. Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку прокурора, засудженому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі через м`якість.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що слід задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
У касаційній скарзі прокурор зазначив про те, що місцевий суд під час призначення засудженому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі внаслідок м`якості, а суд апеляційної інстанції, всупереч приписам ст. 419 КПК України не перевірив відповідних доводів, які були наведені в апеляційній скарзі прокурора, і не виправив допущених порушень. Ці твердження прокурора є слушними.
Відповідно до  ч.  4  ст.  70  КК  України  за  правилами,  передбаченими  в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. 
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений за вироком Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2021 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.
У цьому кримінальному провадженні суд установив, що незаконне придбання та подальше зберігання ОСОБА_6   наркотичного засобу почалося з червня 2020 року, а його завершенням став момент виявлення працівниками правоохоронного органу наркотичного засобу 12 квітня 2022 року, у результаті чого було припинено перебіг кримінального правопорушення.
Згідно з усталеною судовою практикою, якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння, їх вчинення в різний час не утворює повторності кримінальних правопорушень у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. Тому вчинення ОСОБА_6 незаконного придбання і подальшого зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що є окремими злочинними діями, які становлять об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, у цьому випадку є елементами одного кримінального правопорушення.
Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів настає незалежно від його тривалості, оскільки це кримінальне правопорушення, будучи розпочатим одним діянням, триває певний час на стадії закінченого. Водночас установлення моменту його завершення є важливим, зокрема, під час кваліфікації діяння, вирішення питання про можливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також для вирішення питання про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень чи вироків.
Триваюче кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, розпочато ОСОБА_6 до ухвалення зазначеного вище вироку від 15 червня 2021 року і завершено після його ухвалення, але до повного відбуття покарання, а саме під час установленого судом іспитового строку.
Відповідно до усталеної практики Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо правил призначення винному остаточного покарання в подібних правовідносинах, зокрема в постановах від 18 квітня 2019 року у справі № 408/5060/17-к, від 21 травня 2020 року у справі № 483/729/19, від 05 серпня 2020 року у справі № 401/3143/18, від 20 грудня 2022 року у справі № 526/1542/20, вирішальне значення має момент саме завершення триваючого кримінального правопорушення. У цьому контексті таке кримінальне правопорушення вважається закінченим у момент припинення злочинного посягання або злочинного стану завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам. Тому в разі якщо вчинено триваюче кримінальне правопорушення, яке розпочато до постановлення попереднього вироку і закінчено після його постановлення, але до повного відбуття покарання, зокрема в період іспитового строку, остаточне покарання призначається за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Однак, незважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, місцевий суд застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що є неприпустимим, оскільки наявні підстави для призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 цього Кодексу, на чому наголошував прокурор в апеляційній скарзі і що залишилося поза увагою апеляційного суду.
З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню,                    ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що також призвело до призначення засудженому остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі через м`якість.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_7                                      ОСОБА_2                                        ОСОБА_3