ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 344/1315/23
провадження № 51-4951 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника    (у режимі відеоконференції)                 ОСОБА_6 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_7 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 22 травня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018090000000449 від 08 червня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт  Піски Ясинуватського району Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 149, ч. 3 ст. 15, ч.  2 ст.  149, ч. 3, ч. 5 ст. 301, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 302Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської областівід  15  березня 2023 року  ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 149, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 149, ч. 3 ст. 301, ч. 5 ст.  301, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 302 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 149 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 149 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з  конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням та розповсюдженням творів, зображень, кіно- та відеопродукції, а також будь-якої інформації на веб -  ресурсах у мережі Інтернет, на строк 3 роки;
- за ч. 5 ст. 301 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з  виготовленням та розповсюдженням творів, зображень, кіно та відеопродукції, а  також будь-якої інформації на веб-ресурсах у мережі Інтернет, на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з  позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням та розповсюдженням творів, зображень, кіно та відеопродукції, а також будь-якої інформації на веб - ресурсах у мережі Інтернет, на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 302 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за  сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна та з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням і  розповсюдженням творів, зображень, кіно- та відеопродукції, а також будь-якої інформації на веб - ресурсах у мережі Інтернет, на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 10 січня по 27 квітня 2018 року та з  08 січня 2023 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку,  ОСОБА_8 у квітні 2015 року з метою наживи від виготовлення, зберігання, збуту та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру в орендованій ним квартирі на АДРЕСА_2 , розмістив ліжко й інші меблі, освітлювальні пристрої, штативи, комп`ютер із жорстким диском «Western Digital WD30PURX-64P6ZY0», уклав з провайдером ТОВ «ЮТІМ» договір та отримав для використання ІР-адресу НОМЕР_1 , підключив комп`ютер до всесвітньої мережі Інтернет, таким чином створив та утримував місце розпусти.
01 квітня 2015 року для збуту й розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру на інтернет-сайті ІНФОРМАЦІЯ_5 для платного перегляду відеопродукції порнографічного характеру ОСОБА_8 зареєстрував обліковий запис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також за невстановлених обставин з метою виведення коштів, отриманих від реалізації відеопродукції порнографічного характеру, на сайті платіжної системи «Payonner» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 створив обліковий запис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та прикріпив свою платіжну карту ПАТ  КБ «ПриватБанк» №  НОМЕР_2 .
Упродовж квітня 2015 року - січня 2018 року ОСОБА_8 у приміщенні квартири на  АДРЕСА_2 систематично вступав із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими невстановленими особами жіночої статі у статеві акти, фіксував ці дії своїм телефоном «Samsung» і виготовляв відеозаписи порнографічного характеру, завантажував їх на свій персональний комп`ютер, де зберігав з метою збуту та розповсюдження, а також збував і розповсюджував відвідувачам спеціалізованих сайтів всесвітньої мережі Інтернет, отримував від  протиправної діяльності винагороду.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.  302 КК України.
Також ОСОБА_8 у період з квітня 2016 року по січень 2018 року повторно, за  попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими невстановленими особами жіночої статі за невстановлених обставин вступав у статеві акти та виготовляв відеозаписи порнографічного характеру, зберігав виготовлені відеозаписи на жорсткому диску свого комп`ютера «Western Digital WD30EZRX-00MMMB0» з метою збуту та розповсюдження у всесвітній мережі Інтернет.
Такими діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.  301 КК України у редакції Закону від 10 листопада 2015 року № 770-VIII.
Крім цього, ОСОБА_8 , використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет, завантажив на свій комп`ютер програму для обміну файлами «eDonkey2000», а в липні 2016 року за невстановлених обставин завантажив на жорсткий диск свого комп`ютера із жорстким диском «Western Digital WD30EZRX-00MMMB0» 87 відеозаписів, що містять дитячу порнографію, які зберігав з метою збуту та  розповсюдження у всесвітній мережі Інтернет.
Упродовж липня 2016 року - листопада 2017 року зазначену відеопродукцію порнографічного характеру зі сценами дитячої порнографії ОСОБА_8 систематично, повторно збував та розповсюджував у мережі Інтернет.
Таким чином ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст.  301 КК України у редакції Закону від 10 листопада 2015 року № 770-VIII.
Також, будучи організатором злочинної групи, ОСОБА_8 планував злочинну діяльність і розподіляв ролі учасників групи, орендував квартиру на АДРЕСА_2 , у якій створив й утримував місце розпусти, вступав із ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у статеві акти, фіксував ці дії своїм телефоном «Samsung» і виготовляв відеозаписи порнографічного характеру, завантажував їх на свій персональний комп`ютер, де зберігав з метою збуту та розповсюдження, а також збував і розповсюджував відвідувачам спеціалізованих сайтів всесвітньої мережі Інтернет, отримував від протиправної діяльності винагороду, частину з якої використовував на власний розсуд, а іншу частину оплачував ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 як винагороду за діяльність в організованій групі.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.  28, ч. 3 ст. 301 КК України у редакції Закону від 10 листопада 2015 року № 770-VIII.
Крім того, 07 грудня 2017 року в приміщенні орендованої квартири по АДРЕСА_2 ОСОБА_8 вступив із ОСОБА_16 у статевий акт та за допомогою невстановленого пристрою виготовив відеозапис порнографічного характеру, який зберігав та упродовж 07 - 09 грудня 2017 року неодноразово шантажував потерпілу його розповсюдженням з метою примусити її до участі у  виготовленні відеозаписів порнографічного характеру.
09 грудня 2017 року в приміщенні орендованої квартири на АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , погрожуючи ОСОБА_16 розповсюдженням компрометуючого відеозапису порнографічного характеру, використовуючи її уразливий стан, примусив її до вступу у статевий акт, вступив з нею у такий акт і за допомогою невстановленого пристрою виготовив відеозапис порнографічного характеру, який перемістив на жорсткий диск свого комп`ютера «Western Digital WD30PURX-64P6ZY0», де зберігав його з метою збуту та розповсюдження у всесвітній мережі Інтернет.
Такими діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.  149 КК України у редакції Закону від 12 січня 2006 року № 3316-ІV.
Також 31 грудня 2017 року в приміщенні орендованої квартири по АДРЕСА_2 ОСОБА_8 схилив ОСОБА_17 до вчинення розпусних дій -  демонстрації своїх геніталій, які ОСОБА_18 умисно зафіксував на свій мобільний телефон «Samsung», де зберігав з метою шантажу та погрози його розповсюдження і  компрометації особи з метою її експлуатації в порнобізнесі для виготовлення відеопродукції порнографічного характеру, однак кримінальне правопорушення не  було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки 10 січня 2018 року був затриманий працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.  15, ч. 2 ст. 149 КК України в редакції Закону від 12 січня 2006 року № 3316-ІV.
Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 22 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської областівід 15 березня 2023 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор  ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, що суди під час призначення покарання безпідставно застосували положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII), оскільки більшість злочинів, вчинених ОСОБА_8 , є триваючими, які закінчено в момент їх виявлення правоохоронними органами, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому обрано лише 10 січня 2018 року, тобто після скасування вказаного Закону 20 червня 2017 року Законом України від 18 травня 2017 року №2046-III «Про внесення зміни  до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-III).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив задовольнити її, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
У цьому провадженні висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_8  у  вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікація дій засудженого в касаційному порядку не оспорюються.
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор  ОСОБА_7 фактично порушує питання про помилкове застосування судами попередніх інстанцій вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII до засудженого при зарахуванні у строк відбування покарання його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Колегія суддів уважає, що такі доводи сторони обвинувачення не є слушними з огляду на таке.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення в положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Надалі Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.  72  КК викладено в такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від   29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, у разі, якщо особа вчинила злочин до                      20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838 -  VIII.
Отже, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК слід керуватися в  конкретному випадку, варто враховувати саме час вчинення особою діяння, як це зазначено в частинах 2 та 3 ст. 4 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 вчинював низку злочинів протягом 2015 - 2018 років, частину з яких було вчинено під час поширення дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, а тому під час зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Такі висновки узгоджуються з послідовною практикою Верховного Суду, зокрема у  справах № 750/9797/19, 348/2481/18, та практикою Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що суди правильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а тому доводи касаційної скарги не є слушними. Крім того, касаційна скарга прокурора не містить інших доводів, які б могли бути підставою для зміни чи скасування ухвали апеляційного суду.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 22 травня 2023 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 -  без  задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та  оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3