ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/6238/23	Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л. 	
Провадження № 22-ц/817/953/23 	Доповідач - Храпак Н.М.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2023 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Храпак Н.М. 
суддів -  Костів О. З., Хома М. В., 
за участі секретаря — Сович Н.А.
та представника ОСОБА_1 адвоката Лабатюка Я.М.,        

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу № 607/6238/23 за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Лабатюк Ярослав Михайлович, на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 серпня 2023 року, ухваленого суддею Дзюбичем В.Л., у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про захист прав споживачів,

В С Т А Н О В И В:
у квітні 2023 року ОСОБА_2 звернулася в суд із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про захист прав споживачів, шляхом стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 34000 грн.
В обґрунтування позову посилається на те, що 16.11.2022 вона замовила у відповідача, а саме у салоні меблів «Три Дивани» диван « ІНФОРМАЦІЯ_1 » вартістю 34000 грн, сплативши в день його замовлення повну вартість, що підтверджується виданим їй товарним чеком. Як убачається із товарного чеку, на ньому зображена торгова марка «Три дивани», яка, відповідно до витягу з веб-сайту спеціальної інформаційної системи Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій належить ОСОБА_1 та саме йому видано на вказану торгову марку свідоцтво № НОМЕР_1 . В подальшому вказаний товар був доставлений позивачу, однак під час перевірки дивану було встановлено, що його спинка не фіксується в одному із положень, зокрема в середньому, що є істотним недоліком товару та істотним порушенням вимог щодо якості товару. Позивач зазначила, що намагалася у позасудовому порядку вирішити спір, однак відповідач на пропозицію повернути сплачені за диван грошові кошти позивачу відмовив. Також, 05.12.2022 та 20.01.2023 позивач направила відповідачу вимогу щодо повернення грошових коштів, однак і їх відповідач проігнорував. 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 серпня 2023 року позов ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про захист прав споживачів задоволено.
Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2 34000 сплачених за диван моделі “Торонто”.
Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в дохід держави 1073,60 грн. судового збору
       В апеляційній скарзі представник ФОП ОСОБА_1 адвокат Лабатюк Я.М. просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 серпня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги представник апелянта зазначив, що судом першої інстанції було безпідставно відхилені доводи та належні докази відповідача, які підтверджують їх заперечення щодо даного позову.
Так, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначає, що позивачка звернулася до відповідача з вимогами від 05.12.2022 та 20.01.2023 про повернення грошових коштів, з підстав неналежної якості товару, які були надіслані позивачкою відповідачу засобами поштового зв`язку, зокрема рекомендованими листами.
Однак, дані щодо відправлення рекомендованого листа під трекінг №7900070451138 взагалі не зареєстровані та відсутні в системі відстеження відправлення на інтернет-сайті «Укрпошти», що підтверджується відповідною роздруківкою з сайту «Укрпошти», яку відповідачем додано до матеріалів справи.
Відтак, матеріали справи містять документи, які свідчать про відсутність факту отримання відповідачем вимоги від 05 грудня 2022 року.
Відповідно до даних з інтернет-сайту «Укрпошта» щодо відстеження поштових відправлень підтверджується, що відправлення під трекінг № 7900732821607 не було вручене під час доставки, що підтверджується відповідною роздруківкою з сайту «Укрпошти», яку відповідачем додано до матеріалів справи.
Відтак, матеріали справи містять документи, які свідчать про відсутність факту отримання відповідачем вимоги від 20 січня 2023 року.
Відповідно до ч. 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270, вручення поштового відправлення, поштового переказу - виробнича операція, яка полягає у видачі поштового відправлення, виплаті коштів за поштовим переказом одержувачу.
Наведене положення чітко вказує, що вручення поштового відправлення полягає у його видачі одержувачу, чого не було зроблено у даному випадку, що свідчить про неотримання відповідачем вимог від 05.12.2022 та 20.01.2023.
Також заявник не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що саме у даній справі позивачкою доведено факт наявності «істотного недоліку» придбаного дивана моделі «Торонто» належними та допустимими доказами і, що такий ймовірний недолік виник саме з вини відповідача.
Законодавче визначення поняття «істотний недолік» міститься в у Законі України «Про захист прав споживачів».
Так, відповідно до п. 12 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.
Отже, законодавець наводить чіткі критерії та ознаки визначення «істотний недолік», а за відсутності хоча однієї з таких ознак недолік не може вважатися істотним.
Проте, стверджуючи про істотність недоліку дивана моделі «Торонто» позивачкою не доведено, а матеріали справи не містять будь-якого належного та допустимого доказу, який підтверджує хоча б одну з таких ознак придбаного дивана « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Також не заслуговує на увагу посилання позивача про те, що виявлені нею недоліки були вже після переходу товару до неї як покупця, оскільки доставка дивану здійснюється за вказаною покупцем адресою до житлового приміщення, в якому він повинен знаходитися. Після доставки диван розпаковується із заводської упаковки в присутності покупця, здійснюється його монтаж та обов`язково демонструються всі функції виробу, а також надаються пояснення (рекомендації) щодо його подальшої експлуатації.
Отже, під час доставки дивана моделі «Торонто», позивачка мала можливість в повній мірі оглянути диван, перевірити всі його функції в присутності працівника продавця, в тому числі і фіксування спинки дивана в середньому положенні, а у випадку виявлення потенційних недоліків, мала право не приймати диван, просити його заміни на інший аналогічний виріб або скласти акт фіксування ймовірного недоліку на підставі якого оформити звернення (вимогу) до продавця щодо якості такого дивана.
Проте, вищевказані дії позивачкою вчинені не були, що свідчить про те, що на момент доставки (дивана моделі «Торонто») та передачі його позивачці даний товар не містив та не міг містити будь-яких ймовірних недоліків, а такі недоліки, в тому числі і згідно твердження позивачки, викладених у відповіді на відзив, були виявлені вже в ході використання дивана, тобто після передачі товару покупцю.
Щодо необґрунтованості твердження суду першої інстанції, що відповідач не заявляв клопотання про призначення відповідної судової експертизи для встановлення існування недоліку товару.
З таким твердженням неможливо погодитись з огляду на той факт, що, по-перше, з чинного законодавства та висновків Верховного Суду та обґрунтування даної апеляційної скарги неодноразово випливає обов`язок доведення наявності істотного недоліку товару - дивана моделі «Торонто» саме на позивача, а по-друге, оскільки даний спір переданий позивачем на розгляд суду, то відповідно до загальних положень цивільного процесуального законодавства позивач повинен довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, що випливає, зокрема, з такого принципу цивільного судочинства, як змагальність сторін, а суд розглядає такі вимоги на підставі доказів, поданих учасниками справи, на що вказує принцип диспозитивності цивільного судочинства.
Також позивачем не обрано ефективний спосіб захисту. Зокрема, позивачка звертаючись до суду із позовною заявою до відповідача про захист прав споживачів, обрала правову конструкцію способу захисту, визначену пунктом 1 абз. 2 частини 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», яка передбачає, що у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, споживач має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника, зокрема, «розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми».
Тобто, з урахуванням вищезазначеної правової норми, така конструкція способу захисту права споживача як розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми є цілісною, а тому вимога про повернення сплаченої за товар грошової суми не може існувати окремо без вимоги про розірвання договору, яка передбачає відмову споживача від укладеного договору та повернення придбаного товару продавцеві.
Можливість окремого існування такого способу захисту прав споживача як стягнення сплаченої за товар грошової суми без відмови від договору і повернення товару продавцеві призводить до порушення прав продавця та позбавляє права останнього вимагати повернення проданого товару у випадку повернення споживачеві коштів.
Отже, задовольняючи вимоги про стягнення з відповідача сплачених за товар (диван моделі «Торонто») коштів за відсутності вимоги про розірвання договору, на підставі якого були придбано диван моделі «Торонто» та не вирішивши питання про повернення товару відповідачеві, судом першої інстанції було допущено грубе порушення приписів п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», що є підставою для скасування оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції.
       Відзив на апеляційну скаргу представника ФОП ОСОБА_1 адвоката Лабатюка Я.М. до суду апеляційної інстанції не поступав.
       У судовому засіданні представник ФОП ОСОБА_1 адвокат Лабатюк Я.М. апеляційну скаргу підтримав з мотивів, викладених в ній.
        ОСОБА_2 та її представник адвокат Колошкін П.І. у судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про день, час та місце слухання справи, що підтверджується довідкою про доставку на електронну адресу представника адвоката Колошкіна П.І. судової повістки. 
       Днем вручення судової повістки є день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи (пункт 2 частина 8 статті 128 ЦПК України).
       Крім цього, представник позивача адвокат Колошкін П.І. у позовній заяві просив розглядати справу у порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
       Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розгляд справи проводити у відсутності сторони, яка належним чином повідомлена про дату, час і місце слухання справи.
       Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника заявника, проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
       Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
       Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.
Судом встановлено, що згідно з фіскальним чеком салону м`яких меблів «Три дивани» 16.11.2022 покупець сплатив продавцю грошову суму (завдаток) за диван « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у розмірі 34 000 грн. Також, у фіскальному чеку зазначено, що термін виконання замовлення становить 45 робочих днів (т. 1 а.с. 5).
Як убачається зі скріншоту з веб-сайту Українського національного офісу інтелектуальної власності та інновацій, торгова марка «Три дивани» 25.03.2019 зареєстрована за ОСОБА_1 , порядковий номер реєстрації — 256031 (т. 1 а.с. 6).
       Відповідно до фіскального чеку «Укрпошта» № ПН 215600426655 (7900070451138) та вимоги від 05.12.2022, 05.12.2022 представник ОСОБА_2 – адвокат Колошкін П.І. направив ФОП ОСОБА_1 вимогу від 05.12.2022 про повернення сплачених грошових коштів за товар – диван « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у розмірі 34000 грн, протягом 14 днів з дня отримання даної вимоги, на розрахунковий рахунок вказаний у вимозі. Також, просив виплатити неустойку у розмірі 1% вартості товару, що становить 340 грн в день. 
Як убачається із конверту із номером відправлення 7900070451138, зазначене відправлення повернулось із відміткою «за закінченням терміну зберігання» без вручення адресату.
Відповідно до фіскального чеку «Укрпошта» № ПН 215600426655 (7900732821607) та вимоги від 20.01.2023, 20.01.2023 представник ОСОБА_2 – адвокат Колошкін П.І. направив ФОП ОСОБА_1 вимогу від 20.01.2023 про повернення сплачених грошових коштів за товар – диван « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у якому виявлено істотні недоліки, що є порушенням вимог щодо якості товару, придбаного 16.11.2022 ОСОБА_2 , зокрема просив повернути грошові кошти у розмірі 34000 грн, протягом 14 днів з дня тримання даної вимоги, на розрахунковий рахунок вказаний у вимозі. Також, просив виплатити неустойку у розмірі 1% вартості товару, що становить 340 грн в день.
Як убачається із конверту із номером відправлення 7900732821607, зазначене відправлення повернулось без вручення адресату.
Із долученої до позову фототаблиці та відеозапису, який знаходиться на оптичному носію - диску, вбачається, що спинка придбаного позивачем у відповідача дивану не фіксується в одному із положень, а саме в середньому (т. 1 а.с. 15-16).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зібраними у справі доказами підтверджено факт продажу відповідачем позивачу дивану з недоліком - неможливістю зафіксувати спинку дивану в середньому положенні, що суттєво впливає на якість товару, вказані обставини не спростовані відповідачем належними та допустимими доказами. При цьому, неможливість зафіксувати спинку дивану в одному з положень робить вказаний диван суттєво іншим, ніж передбачений договором, оскільки стороною позивача куплявся диван, спинка якого могла бути зафіксована у середньому положенні
Також позивачем неодноразово було повідомлено відповідача щодо вказаного недоліку товару, шляхом направлення на його поштову адресу листів, тому відповідач був повідомлений про надходження вказаних листів з вимогами позивача працівниками пошти засобами мобільного зв`язку, однак не звернувся до поштового відділення з метою одержання таких листів.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів в повному обсязі погодитися не може з огляду на таке.
Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.
Частиною першою статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з частиною першою статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (частина перша статті 659 ЦК України).
Згідно зі статтею 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.
Згідно зі статтею 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
Права покупця у разі продажу йому товару неналежної якості визначено статтею 708 ЦК України.
У Законі України «Про захист прав споживачів» зазначено, що цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
В силу положень статті 1 Закону належна якість товару, роботи або послуги - властивість продукції, яка відповідає вимогам, встановленим для цієї категорії продукції у нормативно-правових актах, та умовам договору із споживачем.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
Частиною третьою статті 8 цього Закону передбачено, що вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача. Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.
Істотний недолік - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором (пункт 12 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів»).
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі виникнення потреби в перевірці якості - протягом чотирнадцяти днів або за домовленістю сторін.
Саме на споживача покладається обов`язок довести наявність істотного дефекту продукції, а тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця, оскільки частиною першою статті 679 ЦК України передбачено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.
Указаний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду: від 23 жовтня 2019 року у справі № 559/388/17, провадження № 61-30670св18; від 14 січня 2021 року у справі № 755/11237/17, провадження № 61-39639св18; від 26 січня 2022 року у справі № 755/5301/16-ц, провадження № 61-5129св 21. 
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до частин першої, другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Як вбачається із доводів позовної заяви ОСОБА_2 , що після доставки дивану, нею було виявлено істотний недолік товару, зокрема спинка дивану не фіксувалася в середньому положенні і вона намагалася у позасудовому порядку вирішити спір, однак відповідач на пропозицію повернути сплачені за диван кошти відмовився. 
На підтвердження ймовірного недоліку, позивачем надано до позовної заяви фото та відео матеріали.
Відповідно до ч. 1 ст. 100 ЦПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Процесуальний закон чітко регламентує можливість та порядок використання інформації в електронній формі (у тому числі текстових документів, фотографій тощо, які зберігаються на мобільних телефонах або на серверах, в мережі Інтернет) як доказу у судовій справі. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, у якій учасник справи має право подати електронний доказ (частина третя статті 100 ЦПК України), який, у свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (пункт 1 частини другої статті 76 ЦПК України). 
Слід враховувати, що суд може розглядати подані у справі фотографії, відео як доказ у справі лише в тому випадку, якщо вони дають можливість суду встановити обставини, які входять до предмета доказування у справі. Тому обов`язковими реквізитами електронного доказу, серед іншого, є фіксація дати та часу зйомки місця події тощо.
Відповідні висновки щодо належності та допустимості таких доказів, а також обсяг обставин, які можливо встановити за їх допомогою, суд робить у кожному конкретному випадку із врахуванням всіх обставин справи за своїм внутрішнім переконанням.
Наведене узгоджується із висновком, сформованим Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 червня 2023 року у справі № 916/3027/21 (провадження № 12-8гс23).
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що наданий позивачкою у даній справі CD диск з відеоматеріалами не є належним та допустимим доказом, оскільки записана інформація не містить таких обов`язкових реквізитів електронного доказу як фіксації дати, часу зйомки, місця події, не встановлено осіб, які відтворюють голос та які зображені на відео та більше того, на відео жодним чином не ідентифіковано предмет, який демонструється, зокрема, що це саме той товар, колір, модель (диван моделі «Торонто»). Також, з відео неможливо встановити наявність будь-яких недоліків товару, в тому числі істотного недоліку, який повинен містити всі ознаки в розумінні статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів», що власне є обставиною, яка входить до предмета доказування у даній справі, не встановлює моменту коли такі недоліки виникли (до передачі товару покупцеві чи після передачі товару покупцеві), причини їх виникнення та не встановлює, що такі ймовірні недоліки виникли саме з вини відповідача як продавця товару. 
Крім цього, позивач вважає, що вказаний нею дефект є істотним недоліком, який виник у зв`язку з заводським браком, тому вона має право вимагати від продавця повернення сплаченої за товар грошової суми. 
Системний аналіз п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про захист прав споживачів” свідчить про те, що для встановлення істотності недоліку товару необхідно наявність таких ознак: неможливість чи недопустимість використання товару за призначенням; виникнення недоліку з вини виробника (продавця, виконавця); повторний прояв недоліку з незалежних від споживача причин після його усунення, а також наявність хоча б однієї з таких ознак: він взагалі не може бути усунений; його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором. 
В даному випадку позивачем не було надано належних та достатніх доказів на підтвердження того, що придбаний нею у відповідача товар є неналежної якості і містить істотні недоліки, а також те, що позивачем виявлено недолік дивану під час прийняття товару. При цьому, рішення про повернення коштів може бути прийняте лише у разі неможливості усунення недоліків, чого у даному спорі не встановлено.
Не заслуговують на увагу посилання позивача на те, що вона намагалась у позасудовому порядку вирішити питання щодо повернення сплачених грошових коштів за товар з істотним недоліком, що підтверджується направленими на адресу продавця претензійної вимоги, оскільки конверт повернувся із відміткою «за закінченням терміну зберігання» без вручення адресату (т. 1 а.с. 10), а належним доказом підтвердження надсилання вимоги продавцю є виключно рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. 
Крім того, з аналізу статей 13, 15, 16 ЦК України слідує, що право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Частиною 2 статті 16 ЦК України передбачено перелік способів захисту цивільних прав, які мають універсальний характер та можуть застосовуватися до всіх чи більшості суб`єктивних прав. Разом з тим, законодавцем передбачено, що такий перелік не є вичерпним та надано право суду захистити цивільне право або інтерес особи іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (частина 3 статті 16).
Особа, законне право або інтерес якої порушено, може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту. Якщо спеціальні норми права визначають конкретні заходи з урахуванням специфіки порушеного права та характеру правопорушення, особа вправі скористатися такими способами захисту. Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання даної норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Водночас Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Так право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Суд не втручається у процесуальну діяльність учасників процесу (реалізацію наданих їм процесуальних прав та виконання покладених на них процесуальних обов`язків), крім випадків, передбачених ЦПК України.
Відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 8 Закону України “Про захист прав споживачів” гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору — в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів.
Отже, системний аналіз приписів профільного закону дає чітку та однозначну відповідь, що обираючи спосіб захисту передбачений п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» шляхом повернення сплачених за товар коштів, необхідно обов`язково зазначати вимогу про розірвання договору, оскільки для повернення коштів закон прямо вказує підставу - це розірваний договір, вказане також свідчить, що вимога про повернення коштів є невід`ємною з вимогою про розірвання договору та за будь-яких обставин самостійно не може існувати та слугувати належним та ефективним способом захисту права споживача.
Враховуючи те, що пред`являючи позов ОСОБА_2 ставила питання лише щодо повернення грошових коштів, не порушуючи питання щодо розірвання договору, колегія суддів вважає, що позивачем було обрано не належний спосіб захисту своїх прав та інтересів.
Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є не ефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (постанова Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19). 
На зазначені обставини суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про задоволення позову, що у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України є підставою до скасування судового рішення з прийняттям постанови по суті вимог позовної заяви. 
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Лабатюк Ярослав Михайлович, слід задовольнити. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів — відмовити.
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
При подачі апеляційної скарги ОСОБА_1 було сплачено судовий збір у розмірі 1610,41 грн., позивач в силу Закону України “Про захист прав споживачів” звільнена від сплати судового збору, тому сплачений судовий збір у зазначеному розмірі підлягає компенсації в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України. 
       Керуючись ст. ст. 35, 259, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Лабатюк Ярослав Михайлович задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів — відмовити.

Судовий збір у розмірі 1610,41 грн, сплачений ОСОБА_1 за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, компенсувати в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України. 

       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

       Повний текст судового рішення виготовлений 01 грудня 2023 року.

Головуюча                                                                 Н.М. Храпак

Судді:                                                                         О.З. Костів

                                                                                М.В. Хома