Справа № 444/1035/23                                 Головуючий у 1 інстанції: Оприск З. Л. 
Провадження № 22-ц/811/2213/23                         Доповідач в 2-й інстанції: Цяцяк Р. П. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

        11 грудня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

                       головуючий – суддя Цяцяк Р.П., 
                       судді Ванівський О.М. та Шеремета Н.О.,
за участю: секретаря Суди В.І.;
позивача ОСОБА_1 
та його представника – адвоката Панюри Н.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовківського районного суду Львівської області від 28 червня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа – Жовківська міська рада Львівського району Львівської області, як орган опіки та піклування, у якому просив визначити місце проживання малолітньої доньки сторін, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком (позивачем).
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що 25 січня 2014 року сторони зареєстрували шлюб, за час якого у них ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася донька і який ІНФОРМАЦІЯ_3 рішенням суду було розірвано. У травні 2022 року ОСОБА_2 виїхала до Польщі і до цього часу в Україну не повернулася. З травня 2022 року позивач сам опікується донькою та займається її вихованням. Стверджувалося, що за наявною у позивача інформацією, у ОСОБА_2 в Польщі є інша фактична сім`я. Також стверджувалося, що фактично ОСОБА_2 не виконує своїх батьківських обов`язків щодо доньки, а позивач має можливість забезпечити їй належні умови проживання та повною мірою займатися вихованням дитини. З урахуванням наведеного, просив визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_1 (а.с. 1-5).
 
Оскаржуваним рішенням в задоволенні позову відмовлено (а.с. 51-54).

Дане рішення оскаржив позивач.
Апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги, покликаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення норм матеріального і процесуального права.
Звертає увагу на те, що судом при ухваленні оскаржуваного рішення не було враховано Висновок Жовківської міської ради Львівського району Львівської області, як органу опіки та піклування, про доцільність проживання малолітньої доньки сторін разом з батьком (позивачем/апелянтом) (а.с. 61-65).

Відповідачка, будучи своєчасно належним чином повідомленою про час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, однак надіслала на електронну пошту суду лист, зі змісту якого вбачається, що вона визнає ту обставину, що вона проживає та працює за межами України – в Польщі; на даний час – разом з малолітньою донькою сторін, яка там же навчається у школі. У цьому ж листі стверджується, що проживання малолітньої доньки разом з відповідачкою за межами України (в Польщі) погоджено з позивачем, а «він погодився на те, що донька проживатиме (з відповідачкою) а його відвідуватиме на всіх канікулах». Просить суд розглядати справу без неї, тому що вона не може «залишити все і виїхати в Україну» (а.с. 85). 
За наведених обставин колегія суддів вважає можливим апеляційний розгляд справи за відсутності відповідачки – на підставі наявних у ній даних та доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та його представника на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

ЦПК України встановлено, що: 
-        цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, і що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (статті 12 і 81);
-        суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина 1 статті 13);
-        доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина 1 статті 76);
-        належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (стаття 77);
-        обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання (частина 1 статті 82);
-        обставини, встановлені рішенням суду у (зокрема) цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина 4 статті 82).

За частинами першою та другою статті 161 цього Кодексу якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Судом встановлено, стверджується матеріалами справи та визнається всіма її учасниками (а, відтак, доказуванню не підлягає) те, що:
-позивач та відповідачка є батьками малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 7);
-відповідачка з травня 2022 року перебуває за межами України (в Польщі): наведене встановлено (зокрема) і рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 20 грудня 2022 року, яким шлюб між сторонами було розірвано (а.с. 9-11);
-відповідно, з травня 2022 року малолітня донька сторін проживає разом з батьком (позивачем) за місцем проживання останнього (у селі Замочок Львівської області; а.с. 8), що відповідачкою у надісланому на адресу суду першої інстанції відзиві на позовну заяву визнається і у цьому ж відзиві відповідачка просить суд позов задовольнити (а.с. 30).

З урахуванням всіх вищенаведених обставин в їх сукупності Жовківська міська рада Львівського району Львівської області, як орган опіки та піклування, прийшла до висновку про доцільність визначення місця проживання малолітньої доньки сторін з батьком, тобто – в Україні, оскільки мати дитини проживає та працює в Республіці Польща, повертатися в Україну найближчим часом не планує, однак доньку до себе забрати не може, оскільки не має відповідних умов для цього (а.с. 28-29).

Незважаючи на вищенаведене, суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку про те, що «визначення місця проживання дитини лише з батьком не буде відповідати найважливішим інтересам дитини», а тому у задоволенні позову батька дитини відмовив.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, в середині серпня 2023 року відповідачка вивезла доньку з України до Республіки Польща: наведена обставина визнається відповідачкою у надісланому на адресу суду апеляційної інстанції вже вищезгаданому електронному листі (а.с. 85).
В той же час, в суді апеляційної інстанції позивач (апелянт) категорично заперечив нібито наявність його згоди на проживання доньки за межами України, оскільки за умов воєнного стану це фактично означатиме повну відсутність у нього, як батька, можливості спілкування з донькою та прийняття участі у її вихованні.
Також пояснив, що дозволив виїзд доньки за межі України лише на 2 (два) тижні – до початку навчального року, однак мати дитини (відповідачка) порушила взяті на себе зобов`язання та не повернула доньку в Україну. 
Відповідачкою не було подано до суду жодних доказів, які можна було б визнати належними та допустимими, того, що батько дитини (позивач/апелянт) дав свою згоду на проживання дитини саме з мамою, оскільки вивіз дитини за межі України в умовах воєнного стану (коли батько дитини не має можливості перетнути кордон України) рівнозначно визначенню місця проживання дитини лише з її мамою.
З урахуванням всіх вищенаведених обставин справи в їх сукупності колегія суддів приходить до висновку про те, що слід визначити місце проживання малолітньої доньки сторін в Україні, тобто - разом з батьком, який залишається проживати в Україні, оскільки мати дитини вже тривалий час знаходиться за межами України і не висловлює своїх намірів про можливе її повернення в Україну.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 п.2, 376 ч.1 п.п. 1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Жовківського районного суду Львівської області від 28 червня 2023 рокускасувати та ухвалити нову постанову.

Визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком, ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повну постанову складено 18 грудня 2023 року.

       Головуючий:                                                Цяцяк Р.П.

       Судді:                                                                Ванівський О.М.

                                                                       Шеремета Н.О.