ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/4927/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Паруснікова Ю.Б., Мороза В.Ф., 
при секретарі судового засідання: Ковзиков В.Ю.
представники сторін:
від позивача: Васильченко Н.Г. (в режимі відеоконференції); 
від відповідача: Бершадська Т.О. (в режимі відеоконференції);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу SEN Glosshandel GmbH, Німеччина на ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 (суддя Золотарьова Я.С. повний текст якої підписаний 09.10.2023) у справі   №904/4927/23
за заявою SEN Glosshandel GmbH, Німеччина
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетаком К", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.
про    стягнення заборгованості за договором у розмірі 95 306,40 eur ( 3 763 649,74 грн)   та звернення стягнення на нерухоме майно,

ВСТАНОВИВ:
                    
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/4927/23 у задоволенні заяви SEN Globhandel GmbH       про забезпечення позову відмовлено.
Судові витрати, пов`язані з поданням заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, віднесені на SEN Globhandel GmbH.
                    
Не погодившись із зазначеною ухвалою, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось SEN Globhandel GmbH, Німеччина,   в якій просить ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення заяви позивача. Крім того, просить залучити докази, які не було долучено в суді першої інстанції.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що необхідність у застосуванні господарським судом заходу забезпечення позову, що полягає в накладенні арешту на нерухоме майно відповідача ТОВ «БЕТАКОМ К», є обґрунтованим, адекватним та співмірним, оскільки:
- відповідає предмету спору;
- спрямований запобіганню виникненню можливих перешкод для виконання рішення суду у разі задоволення позову, з урахуванням того, що відповідачем після пред`явлення вимоги та подання позову до суду не вживалися дії щодо сплати заборгованості за договором (Контрактом № 7 від 09.09.2021), в розмірі 95 306, 40 євро;
- забезпечить збалансованість інтересів сторін, оскільки надасть можливість виконати рішення у разі задоволення позову та не призведе до втручання у господарську діяльність відповідача, сприятиме запобіганню перешкод у виконанні рішення суду у разі задоволення позову, у той час як невжиття таких заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду у даній справі у разі задоволення позову.
Крім того, арешт нерухомого майна відповідача не позбавляє його права на користування цим майном, та за змістом ч.1 ст.145 Господарського процесуального кодексу України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бетаком К", у відзиві на апеляційну скаргу щодо її задоволення заперечив, зазначив, що таке рішення суду цілком відповідає обставинам справи, адже відповідач по справі не заперечує наявність заборгованості саме перед позивачем та саме у зазначеному обсязі, але не має зараз фінансової можливості погасити зазначену заборгованість.
Враховуючи особливості воєнного стану, скорочення можливості придбання сировини та, як наслідок, скорочення обсягів виробництва, підприємство намагається вжити заходів щодо погашення боргу, в тому числі проводить оцінку майна, що його зазначено у заяві про забезпечення позову, маючи на меті в подальшому здійснити його продаж задля погашення заборгованості перед контрагентами, а насамперед перед SEN Grosshandel GmbH (Німеччина).
За таких обставин, накладення арешту на майно є передчасним та унеможливить здійснення його продажу та значно відтермінує реальне погашення боргу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 19.10.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді –   Парусніков Ю.Б., Мороз В.Ф. 
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 20.10.2023 здійснено запит матеріалів справи №904/4927/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
27.10.2023 матеріали справи №904/4927/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.11.2023 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Парусніков Ю.Б., Мороз В.Ф.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою SEN Glosshandel GmbH, Німеччина на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/4927/23; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 04.12.2023.
В судовому засіданні 04.12.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5   статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1   ст. 74 Господарського процесуального кодексу України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
SEN Glosshandel GmbH звернулось до господарського суду Дніпропетровської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетаком К" та просить суд:
- стягнути з відповідача - ТОВ “ БЕТАКОМ К” ЄДРПОУ 43270200 заборгованість за господарським договором (Контракт № 7 від 09.09.21 р) в сумі 95 306,40 євро та звернути стягнення на належне йому нерухоме майно: виробничий будинок з господарським (допоміжними) будівлями та спорудами, а саме: будівля цеху бурового інструменту літера “Д”, загальною площею 3308,50 кв.м; топочна (тимчасова), і-замощення, № 1-огорожа, №-2 ворота , що розташована за адресою: Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вул. Прорізна , будинок 87/14 (далі- предмет іпотеки ) яка знаходиться на земельній ділянці площею 0,7463 га, кадастровий номер 1211000000:08:158:0083, цільове призначення якої-для розміщення та експлуатації основних, підсобних та допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, категорія земель - землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення, вид використання земельної ділянки - для розміщення існуючого цеху бурового інструменту.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов контракту №7 від 09.09.2021 щодо постачання металопродукції.

05.10.2023 представник позивача подав до суду заяву про забезпечення позову в якій просить:
- вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на виробничий будинок з господарським (допоміжними) будівлями та спорудами, а саме: будівля цеху бурового інструменту літера “Д”, загальною площею 3308,50 кв.м; топочна (тимчасова), I-замощення, № 1-огорожа, №-2 ворота , що розташована за адресою: Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вул. Прорізна, будинок 87/14 (далі- предмет іпотеки ) яка знаходиться на земельній ділянці площею 0,7463 га, кадастровий номер 1211000000:08:158:0083, цільове призначення якої- для розміщення та експлуатації основних, підсобних та допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, категорія земель - землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення, вид використання земельної ділянки - для розміщення існуючого цеху бурового інструменту та заборонити іншим особам вчиняти буд-які дії щодо вказаного майна
Позивач обґрунтовує заяву про забезпечення позову тим, що він неодноразово письмово звертався до відповідача з вимогами про погашення заборгованості. На думку позивача, переконливий привід вважати, що відповідач не має можливості для погашення заборгованості, адже з початком військових дій на території України значно зменшився обсяг виробництва та продажу: зростання цін на сировину та відсутність сталого попиту на продукцію призвели до суттєвого зменшення обігових коштів у відповідача.
Позивач додає, що саме з вищезазначених підстав він дійшов висновку, що за рахунок обігових коштів не вдасться погасити заборгованість та виконати рішення суду, що буде прийнято на його користь, тобто призведе до невиконання рішення суду, що призведе до порушення майнових прав позивача та зробить неможливим виконання рішення господарського суду.

Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів того, що відповідач намагається вчинити дії, спрямовані на ухилення від виконання зобов`язання, вчинення яких обумовлюється в часі після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду. Щодо доводів позивача про те, що відповідач є боржником, суд зазначає, що ця обставина сама по собі не свідчить про намір відповідача ухилитися від виконання судового рішення.
В свою чергу, лише посилання на недобросовісність дій відповідача, які дають підстави вважати, що останній може ухилятись від виконання судового рішення, не є тією обставиною, яка б могла свідчити про вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання, оскільки є припущенням та не підтверджене доказами (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного суду України від 02.04.2019 у справі №918/702/18). Заява позивача ґрунтується лише на припущеннях.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) 119961 ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути “ефективним” як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02)).
Іншими словами ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення – гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. 

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18).
Вжиття заходів забезпечення позову відповідно до статті 136 ГПК України є правом суду, а за наявності відповідних виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав для забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: 
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; 
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; 
- наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; 
- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; 
- запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина четверта статті 137 ГПК України).
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
При цьому обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу забезпечення позову гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб.
Отже, накладення арешту в межах ціни позову на майно відповідача, що належать або підлягають передачі або сплаті цьому товариству і знаходяться у нього чи в інших осіб, є одним з визначених законом способів забезпечення позову.
Сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Слід зазначити, що законом не визначається перелік відповідних доказів, які повинна надати особа до суду під час звернення з заявою про забезпечення позову, а тому суди у кожному конкретному випадку повинні оцінювати їх на предмет достатності, належності, допустимості та достовірності.
Таким чином, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд, на підставі поданих заявником доказів, має встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 у справі №916/2364/20).

Предметом позову у цій справі є вимога SEN Glosshandel GmbH  до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетаком К" про стягнення заборгованості за господарським договором (Контракт № 7 від 09.09.2021) в сумі 95 306,40 євро та звернення стягнення на належне йому нерухоме майно.
За твердженням позивача відповідач не має достатньої суми грошових коштів для погашення заборгованості. Багаторазові спроби врегулювати спір з відповідачем у досудовому порядку, шляхом письмових звернень-претензій, не дали позитивного результату. Законну вимогу позивача про сплату заборгованості за договором, що складає 95 306,40 eur, відповідач не виконав. Відповіді на претензії дають переконливий привід вважати, що відповідач не має можливості для погашення заборгованості, адже з початком військових дій на території України значно зменшився обсяг виробництва та продажу виробленої продукції; зростання цін на сировину та відсутність сталого попиту на продукцію призвели до суттєвого зменшення обігових коштів у відповідача.
Саме з цих підстав позивач дійшов висновку, що за рахунок обігових коштів відповідачу не вдасться погасити заборгованість та виконати свої зобов`язання за рішенням суду, яке буде прийнято на його користь, тобто призведе до невиконання рішення суду та порушення майнових прав позивача і зробить неможливим виконання рішення господарського суду. Єдине майно, яким можливо забезпечити виконання рішення господарського суду є об`єкт нерухомого майна, на який позивач просить накласти арешт.

Належність відповідачу нерухомого майна, зазначеного у заяві про забезпечення позову, підтверджується актом приймання-передачі цього майна від ТОВ «Метал-ТЕР» до ТОВ "Бетаком К" в рахунок сплати свого додаткового внеску у статутний капітал від 23.01.2020.
Можливість накладення арешту одночасно на грошові кошти і на майно відповідачів в межах ціни позову узгоджується з правовою позицією, викладеною в п. 24 постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.03.2023 у  справі №   905/448/22, згідно з якою виконання в майбутньому судового рішення у справі про стягнення грошових коштів, у разі задоволення позовних вимог, безпосередньо пов`язане з обставинами наявності у боржника присудженої до стягнення суми заборгованості. 
Заборона відчуження або арешт майна, які накладаються судом для забезпечення позову про стягнення грошових коштів, мають на меті подальше звернення стягнення на таке майно у разі задоволення позову. При цьому обраний вид забезпечення позову не призведе до невиправданого обмеження майнових прав відповідача, оскільки арештоване майно фактично перебуває у володінні власника, а обмежується лише можливість розпоряджатися ним. 
Можливість накладення арешту на майно, не обмежуючись грошовими коштами відповідача, в порядку забезпечення позову у спорі про стягнення грошових коштів   є для позивача додатковою гарантією  того, що рішення суду у разі задоволення позову буде реально виконане та позивач отримає задоволення своїх вимог. Крім того, у разі задоволення позову у справі про стягнення грошових коштів боржник матиме безумовну можливість розрахуватись із позивачем, за умови наявності у нього грошових коштів у необхідних для цього розмірах, без застосування процедури звернення стягнення на майно боржника. 
Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 17.06.2022 у справі № 908/2382/21 дійшов висновку про необхідність відступити від висновків щодо застосування, зокрема, статті 137 ГПК України про неможливість накладення арешту на (нерухоме) майно відповідача в порядку забезпечення позову про стягнення коштів, викладених у низці постанов Верховного Суду. Крім того, подібні висновки про те, що у справах, де предметом спору є стягнення грошових коштів, накладення арешту на нерухоме майно є належним видом забезпечення позову, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду  від 12.02.2020 у справі №381/4019/18.

До вжиття заходів забезпечення позову у відповідача було нічим не обмежене право розпоряджатись належним йому майном, що само по собі є доказом необхідності забезпечення позову з майновими вимогами.
Можливість відповідача у будь-який момент як розпорядитися коштами, які знаходяться на рахунках, так і відчужити майно, яке знаходиться у його власності, є беззаперечною, що в майбутньому утруднить виконання судового рішення, якщо таке буде ухвалене на користь позивача.
Колегія суддів приймає до уваги правові висновки Верховного Суду щодо необхідності забезпечення позову про стягнення заборгованості шляхом накладення арешту на грошові кошти та майно боржників.
Так, у постанові від 09.06.2023 у справі № 37з-23 Верховний Суд зазначив:
«Суд звертає увагу на те, що у випадку подання позову про стягнення грошових коштів можливість відповідача в будь-який момент як розпорядитися коштами, які знаходяться на його рахунках, так і відчужити майно, яке знаходиться у його власності, є беззаперечною, що в майбутньому утруднить виконання судового рішення, якщо таке буде ухвалене на користь позивача. За таких умов вимога надання доказів щодо очевидних речей (доведення нічим не обмеженого права відповідача в будь-який момент розпорядитися своїм майном) свідчить про застосування судом завищеного або навіть заздалегідь недосяжного стандарту доказування, що порушує баланс інтересів сторін (вказана правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.03.2023 у справі № 905/448/22)».
До того ж, за обставин звернення з позовом про стягнення грошових коштів, саме відповідач має доводити недоцільність чи неспівмірність заходів забезпечення, вжиття яких просить у суду позивач (така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.10.2022 у справі № 905/446/22).
Отже, у разі пред`явлення позову до боржника про стягнення грошових коштів, накладення арешту на грошові кошти та майно у межах ціни позову забезпечує у майбутньому виконання рішення суду.
Натомість, у разі незабезпечення такого позову, боржник має право у будь-який момент відчужити належні йому грошові кошти та майно.
Наявність такого необмеженого права боржника розпоряджатись своїм майном само по собі вже є доказом необхідності забезпечення майнового позову кредитора в межах ціни цього позову.

У постанові від 04.04.2023 у справі № 915/577/22 Верховний Суд зазначив:
«Посилання скаржника на те, що матеріали справи не містять належних доказів, які б свідчили про намагання відповідача продати заставлене майно, знищити чи передати без згоди заставодержателя іншим особам, а також доказів, які б свідчили про нецільове використання відповідачем коштів, чи його намір взагалі не здійснювати погашення заборгованості за кредитним договором колегією суддів відхиляються, оскільки умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення».

У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.03.2023 у справі № 905/448/22 зазначено:
«Виконання в майбутньому судового рішення у справі про стягнення грошових коштів, у разі задоволення позовних вимог, безпосередньо пов`язано з обставинами наявності у боржника присудженої до стягнення суми заборгованості. Заборона відчуження або арешт майна, які накладаються судом для забезпечення позову про стягнення грошових коштів, мають на меті подальше звернення стягнення на таке майно у разі задоволення позову.
При цьому обраний вид забезпечення позову не призведе до невиправданого обмеження майнових прав Відповідача 2 та Відповідача 3, оскільки арештоване майно фактично перебуває у володінні власника, а обмежується лише можливість розпоряджатися ним.
Можливість накладення арешту на майно в порядку забезпечення позову у спорі про стягнення грошових коштів є додатковою гарантією для позивача щодо того, що рішення суду у разі задоволення позову, буде реально виконане та позивач отримає задоволення своїх вимог.»
Подібні висновки про те, що у справах, де предметом спору є стягнення грошових коштів, накладення арешту на нерухоме майно є належним видом забезпечення позову, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18, постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 17.06.2022 у справі №908/2382/21.

Бездіяльність відповідача, яка виражається у невиконанні взятих на себе грошових зобов`язань, по суті є формою ухилення від виконання такого зобов`язання, яка свідчить про потенційну можливість ухилення останнього від виконання і судового рішення у разі задоволення позовних вимог Позивача.
Більш того, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу не заперечує наявність заборгованості саме перед позивачем та саме у зазначеному обсязі, зазначає, що зараз не має фінансової можливості погасити зазначену заборгованість. Враховуючи особливості воєнного стану, скорочення можливості придбання сировини та, як наслідок, скорочення обсягів виробництва, намагається вжити заходів щодо погашення боргу, в тому числі проводить оцінку майна, що його зазначено у заяві про забезпечення позову, маючи на меті в подальшому здійснити його продаж задля погашення заборгованості перед контрагентами, а насамперед перед SEN Grosshandel GmbH (Німеччина).

Вищенаведеним спростовується висновок господарського суду про те, що Позивачем до суду будь-яких доказів щодо необхідності вжиття відповідних заходів надано не було; позиція Позивача сформована виключно па припущеннях, а не обґрунтованих фактичних обставинах.

Колегія суддів зазначає, що співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків від заборони відповідачу/ іншим особам здійснювати певні дії (постанова Верховного Суду від 22.07.2021 у справі №910/4669/21).
Позивач просить накласти арешт на грошові кошти та майно відповідача в межах ціни позову – 95 306,40 eur ( 3 763 649,74 грн), що є співмірним заявленим позовним вимогам. 
Накладення арешту на майно відповідача в межах ціни позову не суперечить законодавству та не обмежує відповідача у праві володіння та користування даним майном, використання його у господарський діяльності.

Таким чином, з огляду на відповідні законодавчі приписи та з урахуванням встановлених обставин справи, зважаючи на значну суму позову (3 763 649,74 грн.), встановивши безпосередній зв`язок між конкретними заходами забезпечення позову та предметом позову, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення клопотання Позивача та накладення арешту на майно відповідача в межах суми позовних вимог.

Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Отже, клопотання Позивача про долучення до матеріалів справи доказів, яких не було долучено в суді першої інстанції, задоволенню не підлягає, відповідні докази, долучені до клопотання, колегією суддів до розгляду не приймаються. 

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого   господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права знайшли своє підтвердження.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у цій справі слід скасувати; заяву SEN Glosshandel GmbH, Німеччина про забезпечення позову необхідно задовольнити.
Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на відповідача.
Керуючись ст. ст. 136-140, 144, 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд                                                                 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу SEN Glosshandel GmbH, Німеччина на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/4927/23 – задовольнити.
Ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/4927/23 – скасувати.
Заяву SEN Glosshandel GmbH, Німеччина від 20.09.2023 (вх. №50757/23 від 05.10.2023) про забезпечення позову у справі № 904/4927/23 – задовольнити.
Вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на виробничий будинок з господарським (допоміжними) будівлями та спорудами, а саме: будівля цеху бурового інструменту літера «Д», загальною площею 3308,50 кв.м; топочна (тимчасова), I-замощення, № 1-огорожа, №2- ворота, що розташована за адресою: Дніпропетровська обл., місто Кривив Ріг, вул. Прорізна, будинок 87/14, яка знаходиться на земельній ділянці площею 0,7463 га, кадастровий номер 1211000000:08:158:0083, цільове призначення якої - для розміщення та експлуатації основних, підсобних та допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, категорія земель - землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення, вид використання земельної ділянки - для розміщення існуючого цеху бурового інструменту та заборонити іншим особам вчиняти буд-які дії щодо вказаного майна. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетаком К" на користь SEN Glosshandel GmbH, Німеччина 2684,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ст.287 ГПК України може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Постанова є виконавчим документом відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» та відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» може бути пред`явлена до виконання у строк до 04.12.2026.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 14.12.2023.

Стягувач: SEN Glosshandel GmbH, Німеччина (ідентифікаційний код юридичної особи: STEUERNUMMER 30/532/50856 UNDER VAT, identification number DE3 19991644, lhre EORI- Number DE3 19016554417764, адреса місцезнаходження: Potsdamer str.92, 10785, Berlin, Deutschlad).

Боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Бетаком К" (вул. Криворіжсталі, буд. 80, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50005, ідентифікаційний код 43270200)

 
Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                                               В.Ф. Мороз