ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 336/5497/20
провадження № 51-5071 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
захисників                                                    ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілої                                                     ОСОБА_9 ,
представника потерпілих                         ОСОБА_10 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 року, касаційні скарги потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_13 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12020080080001420 за обвинуваченням
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Московей Кагульського району Республіки Молдова, жительки                       АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2022 року перекваліфіковано дії ОСОБА_13 з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 3 ст. 135 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_9 750 000 грн та на користь ОСОБА_12 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Зазначеним вироком також вирішено питання щодо запобіжного заходу, судових витрат та долі речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_13 визнано винуватою у тому, що вона 29 травня        2020 року о 09:00, надаючи послуги няні малолітнім дітям за місцем свого проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , переконавши потерпілу ОСОБА_9 у своїх професійних здібностях, на підставі усного договору за грошову винагороду в обумовленому між ними розмірі, погодилася опікуватись її малолітньою донькою ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Цього ж дня, приблизно о 09:17, під час перебування в приміщенні квартири        ОСОБА_13 , один з хлопчиків, який також перебував на догляді обвинуваченої, вкусив за праву руку малолітню ОСОБА_14 , від чого вона стала плакати, кричати, капризувати. Вказані обставини зумовили у дитини порушення центральної нервової системи та порушення з боку емоційної сфери.
Протягом деякого часу малолітня ОСОБА_14 не заспокоювалась та продовжувала плакати та кричати. У цей час ОСОБА_13 взяла саморобний засіб, загорнутий у тканину («валік»), та зафіксувала його навколо голови малолітньої ОСОБА_14 .
О 09:32 ОСОБА_13 віднесла малолітню ОСОБА_14 до спальної кімнати та поклала на ліжко, після чого, усвідомлюючи, що малолітня дитина гучно кричить та перебуває у емоційно збудженому стані, не переконавшись у її емоційній та фізичній безпеці, залишила останню без нагляду.
При цьому, ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що через свій вік малолітня ОСОБА_14 без сторонньої допомоги не мала об`єктивних можливостей для самозбереження, не відвідувала кімнату, у якій залишила дитину, до 09:58.
Унаслідок порушення функціонування центральної нервової системи та порушення з боку емоційної сфери у малолітньої ОСОБА_14 виник синдром циклічної блювоти.
Залишення ОСОБА_13 малолітньої ОСОБА_14 у завідомо безпорадному стані спричинило настання смерті останньої від потрапляння шлункового вмісту у дихальні шляхи, що призвело до закриття їх просвітів (ортубація), проникнення частин шлункового вмісту у дрібні бронхи та альвеоли (аспірація) з розвитком механічної асфікції, яка і стала причиною безпосередньої смерті.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої       ОСОБА_13 , прокурора ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2022 року стосовно ОСОБА_13 - без змін.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх тверджень вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводів сторони обвинувачення щодо безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_13 за      ч. 3 ст. 135 КК, оскільки досліджені судами докази доводять винуватість останньої саме у вчиненні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК. Зокрема, зазначає, що ОСОБА_13 , яка має медичну освіту, має трьох власних дітей, постійно здійснювала догляд за іншими дітьми, не могла не усвідомлювати, що малолітня ОСОБА_14 , яка вперше її бачить, вперше знаходиться у неї вдома, після отримання укусу від іншої дитини безперервно плаче, знаходиться у збудженому психоемоційному стані. Однак, замість того, щоб заспокоїти дитину, грубо жбурнула її на диван, вдягла на обличчя конструкцію, про існування якої не знає жодний допитаний під час судового розгляду медичний працівник. При цьому ОСОБА_13 свої дії пояснювала необхідністю забезпечення безпеки дитини, яка за життя мала «вальгусну установку стопи», проте такий «валік» вона одягла не відразу, а лише перед тим, як віднесла дитину до іншої кімнати. Незважаючи на те, що малолітня ОСОБА_14 плакала увесь час, вказаній ситуації не зарадила, а навпаки, достовірно знаючи про наявний у неї запах блювоти з порожнини рота, залишила дитину у такому стані у кімнаті без об`єктивних можливостей для самозбереження при виверженні блювотних мас. Навіть після повідомлення її дочки, що малолітня ОСОБА_14 не дихає, жодним чином не відреагувала і продовжила розмовляти по телефону. Крім того, усвідомлюючи, що ОСОБА_14 вже перебуває у критичному стані, злякавшись наслідків своїх дій, намагалася самотужки вжити заходів реанімації, при цьому наказала старшій дочці не викликати швидку медичну допомогу. На переконання прокурора, саме ці обставини у сукупності свідчать, що дії ОСОБА_13 не могли носити необережний або випадковий характер.
Крім того, стверджує, що місцевий суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 135 КК, у мотивувальній частині вироку не зазначив таку кваліфікуючу ознаку злочину, як           «у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан». Також вказує, що місцевий суд безпідставно врахував обставину, що у відповідності до ст. 67 КК обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо малолітньої особи, оскільки у диспозиції статті 135 КК така обставина передбачена як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію.
Водночас наголошує, що перевіряючи вирок суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, які, на думку прокурора, були досліджені місцевим судом упереджено, що призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_13 з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 3 ст. 135 КК, чим також порушено вимоги ст. 7,      ч. 6 ст. 9 КПК.
Таким чином прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції на вказані обставини уваги не звернув, допущені судом першої інстанції помилки не усунув, порушуючи вимоги          ст. 419 КПК, не надав обґрунтованої відповіді на усі доводи прокурора, що перешкодило апеляційному суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
У касаційних скаргах потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , доводи яких за своїм змістом є аналогічними, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, потерпілі вказують про помилковість висновків судів обох інстанцій щодо кваліфікації дій ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 135 КК, оскільки з аналізу доказів сторони обвинувачення, зокрема протоколів огляду предмета (відеозапису з камер спостереження), яким суди не надали належної оцінки, вбачається направленість її дій на реалізацію прямого умислу на позбавлення життя малолітньої дитини. Для цього ОСОБА_13 обрала знаряддя вчинення злочину саморобний засіб, загорнутий в тканину («валік»), зафіксувала його навколо голови дитини, щоб він закривав нижню частину її обличчя, віднесла до іншої кімнати та залишила одну без нагляду протягом тривалого часу. Навіть після повідомлення молодшої доньки, про те, що дитина не дихає, протягом трьох хвилин не вживала жодних дій, спрямованих на запобігання смерті малолітньої ОСОБА_14 . У подальшому, впевнившись, що ОСОБА_14 не подає однак життя, протягом десяти хвилин свідомо швидку медичну допомогу не викликала, заборонивши такі дії вчиняти своїй старшій дочці. Водночас, враховуючи вік дитини, її постійний плач, збудженість, наявність у ОСОБА_13 медичної освіти, остання не могла не усвідомлювати, що своїми діями завдає дитині фізичних страждань. Наведені обставини вказують, що ОСОБА_13 безсумнівно усвідомлювала настання негативних наслідків у виді смерті дитини та бажала їх настання.
Крім того, вважають, що місцевий суд, з чим необґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції, не врахував ступеня тяжкості їхніх душевних страждань через смерть малолітньої доньки, те, що вони втратили спокій, не можуть вести звичайний спосіб життя через жахливі спогади, відчувають образу, обурення, невимовний біль, різко погіршився їхній стан здоров`я, що зумовлює постійні поїздки у різні медичні установи. Багато часу та коштів витрачено на поховання дитини та організацію поминальних обідів, звернення до правоохоронних органів, судів, медичних установ, за юридичною допомогою, що призводить до додаткових нервових потрясінь. Звертають також увагу на поведінку ОСОБА_13 , яка жодного разу не поцікавилася станом здоров`я потерпілих та їхньої сім`ї, не вибачилась, та не вжила жодних заходів для усунення завданої нею шкоди, свою вину не визнала, не розкаялась, не усвідомила наслідків своїх дій, та навпаки протягом усього судового розгляду намагалася перекласти вину на потерпілу. За таких обставин вважають, що їхні цивільні позови підлягають задоволенню у повному обсязі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_13 просить закрити, оскільки в її діях відсутній склад будь-якого злочину.
На обґрунтування своїх вимог вказує про порушення права ОСОБА_13 на захист. До таких порушень захисник відносить: фактичне звинувачення ОСОБА_13 у вбивстві потерпілими під час повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення; порушення її прав під час проведення обшуку, оскільки захисник встиг лише на закінчення проведення такої слідчої дії, тоді було й вручено текст підозри; перебування у провадженні ДБР кримінальних проваджень щодо розголосу матеріалів досудового розслідування; втрата слідчо-оперативною групою під час огляду місця події важливого доказу - слідів блювоти на постільній білизні, у знищенні яких звинувачують ОСОБА_13 ; призначення підозрюваній захисника з центру безоплатної вторинної правової допомоги, який не був присутнім під час обшуку, та проведенні інших процесуальних дій, хоча участь захисника у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою; суд не визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 29 травня 2020 року, протоколи огляду речей з додатками від 04 червня 2020 року,              06 червня 2020 року, 06 серпня 2020 року, 11 вересня 2020 року, висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 5-146 від 23 липня 2020 року з додатками; за час відсутності захисника у період з 29 травня 2020 року по 04 червня 2020 року було вилучено відеокамеру, яка належним чином не упакована, та використовувалася у позапроцесуальний спосіб потерпілими для дискредитації ОСОБА_13 ; обрання запобіжного заходу судом під тиском через негативний вплив агресивно налаштованого суспільства.
Також захисник вказує про порушення права на справедливий суд, зокрема, на безпідставну відмову у задоволенні клопотання сторони захисту, заявленого під час підготовчого судового засідання, про повернення обвинувального акту прокурору, у якому не було детально викладено суть обвинувачення, не зазначено форму вини, мотиву та умислу. У подальшому, кваліфікувавши дії ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 135 КК, місцевий суд порушив принцип диспозитивності, оскільки сторона захисту захищалася від іншого умисного злочину, а така перекваліфікація обов`язково потребує висунення іншого обвинувачення, а суд перейшов до обвинувачення за більш тяжким складом злочину, ніж фактично описаний в обвинувальному акті. Крім того, звертає увагу, що висновки суду про те, що дії ОСОБА_13 «містять ознаки завідомого залишення в небезпеці» свідчать про припущення суду, оскільки такі формулювання характерні для підозри, а не для рішення суду, а тому вказують про наявність сумнівів у доведеності вини ОСОБА_13 . Також вважає, що формулювання обвинувачення та опис дій ОСОБА_13 свідчить про ненавмисний характер смерті ОСОБА_14 та про відсутність у обвинуваченої умислу на вчинення умисного вбивства.
Крім того, захисник вказує про неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанції. Зазначає, що суд у межах обвинувачення у навмисному вбивстві не досліджував докази та заперечення щодо залишення в небезпеці, не з`ясував, чи можна вважати залишення дитини в емоційно збудженому стані тією самою небезпекою, не усунуто протиріччя у хронометражі подій, про які зазначено у висновку комплексної судово-медичної експертизи № 378/к від 04 вересня 2020 року, також стороні захисту безпідставно відмовлено у допиті експерта ОСОБА_15 , який склав висновки судової-психологічної експертизи від 24 лютого 2022 року та від 25 лютого 2022 року, чим позбавив можливості спростувати такі висновки, що має значення не тільки для вирішення цивільного позову, а й щодо пред`явленого обвинувачення.
Стверджує, що апеляційним судом не досліджено наявні у матеріалах судової справи № 336/5497/20 докази попри клопотання сторони захисту та обвинувачення щодо повторного допиту деяких свідків та дослідження доказів.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження за обвинуваченням          ОСОБА_13 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги поведінку матері малолітньої ОСОБА_14 - потерпілої ОСОБА_9 , яка, не виконуючи рекомендації ОСОБА_13 про необхідність надання медичної документації стосовно дитини та батьків, з самого ранку приїхала до ОСОБА_13 , попри заперечення останньої залишила свою доньку разом з речами та їжею й пішла у своїх справах. Під час огляду малолітньої ОСОБА_14 ОСОБА_13 встановила, що дівчинка була у неохайному стані, речі брудні, про що ОСОБА_13 повідомила потерпілій ОСОБА_9 по телефону та попросила останню забрати дитину, на що потерпіла їй відмовила. Фактично ОСОБА_14 без підтримки матері опинилася у нових умовах, що викликало у неї певне психологічне хвилювання, та у подальшому плач через укус іншої дитини. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 378/к ОСОБА_14 мала ряд захворювань та патологічних процесів, про що ОСОБА_9 . ОСОБА_13 не повідомила. Стверджує, що смерть малолітньої ОСОБА_14 була нещасним випадком та не залежала від дій ОСОБА_13 . Вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурору, оскільки формулювання обвинувачення не відповідало кваліфікації дій ОСОБА_13 , не вказано форму вини, мотив та умисел, що знайшло своє відображення у вироку суду, яким перекваліфіковано дії останньої.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах ОСОБА_13 , підтримали касаційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення, а кримінальне провадження закрити. Разом з тим заперечували щодо задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілих, просили такі скарги залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , та частково підтримав касаційні скарги потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, при цьому заперечував щодо задоволення касаційних скарг захисників.
Потерпіла ОСОБА_9 та представник потерпілих - адвокат ОСОБА_10 підтримали касаційні скарги потерпілих та касаційну скаргу прокурора, заперечували щодо задоволення касаційних скарг захисників. Просили вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не направляли.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думки захисників, прокурора, потерпілої та представника потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційних скаргах прокурор, потерпілі та захисники вказують про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор та потерпілі наголошують про неправильну правову кваліфікацію дій ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 135 КК, оскільки досліджені судами докази доводять винуватість останньої саме у вчиненні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК.
Вважають, що ОСОБА_13 , яка має медичну освіту та трьох власних дітей, постійно здійснювала догляд за іншими дітьми, не могла не усвідомлювати, що малолітня         ОСОБА_14 , після отримання укусу від іншої дитини, безперервно плаче та знаходиться у збудженому психоемоційному стані, однак ОСОБА_13 вдягла на обличчя дитини конструкцію, про існування якої не знає жодний допитаний під час судового розгляду медичний працівник. Навіть після повідомлення її дочки, що малолітня ОСОБА_14 не дихає, тобто перебуває у критичному стані, злякавшись наслідків своїх дій, намагалася самотужки вжити заходів реанімації, при цьому наказала старшій дочці не викликати швидку медичну допомогу.
На переконання прокурора та потерпілих саме ці обставини у сукупності вказують, що дії ОСОБА_13 не могли носити необережний або випадковий характер, а тому свідчать про направленість її дій на реалізацію прямого умислу на позбавлення життя малолітньої дитини.
Сторона захисту навпаки вказує, що формулювання обвинувачення та опис дій ОСОБА_13 свідчить про відсутність у обвинуваченої умислу на вчинення умисного вбивства, а тому в діях ОСОБА_13 відсутній склад будь-якого кримінального правопорушення, оскільки смерть малолітньої ОСОБА_14 була нещасним випадком та не залежала від дій ОСОБА_13 , а у своїх рішеннях суди не сформулювали, чи можна вважати небезпекою залишення дитини у емоційно збудженому стані.
Здійснюючи перевірку наведених вище доводів касаційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_13 з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 3 ст. 135 КК, місцевий суд дійшов висновку, що з огляду на встановлені фактичні обставини, обстановку та умови, за яких настала смерть малолітньої ОСОБА_14 , у діях ОСОБА_13 відсутній умисел на позбавлення життя людини.
До таких висновків місцевий суд дійшов на підставі показань ОСОБА_13 , яка в ході її допиту повідомила, що дійсно за грошову винагороду надавала послуги няні за місцем свого мешкання. 29 травня 2020 року потерпіла ОСОБА_9 привела до неї свою малолітню дитину ОСОБА_14 та залишила у неї. Під час перебування в квартирі ОСОБА_14 вкусив інший хлопчик, через що вона з певною періодичністю стала плакати, кричати та вередувати. ОСОБА_13 наділа їх на голову саморобний «валік» та віднесла до іншої кімнати, де і залишила.
Відповідно до вироку, такі показання ОСОБА_13 підтверджуються показаннями потерпілих та свідків, а також письмовими доказами, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а саме протоколом огляду місця події від 29 травня 2020 року, протоколом обшуку від 04 червня 2020 року, протоколами слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_16 від 03 червня 2020 року та за участю ОСОБА_13 від 15 червня 2020 року, протоколами огляду речей від 04 червня 2020 року, 06 червня 2020 року, 15 червня 2020 року, 26 червня 2020 року, 06 серпня 2020 року, 26 серпня 2020 року, оглянутими відеозаписами з камери відеоспостереження, висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи № 5-146 від 23 липня 2020 року, висновком судово-цитологічної експертизи № 2075 від                  27 липня 2020 року, а також висновками судово-медичних експертиз № 2192 від              13 липня 2020 року та № 378/к від 04 вересня 2020 року.
При цьому, як зазначив місцевий суд у мотивувальній частині вироку, під час судового розгляду стороною обвинувачення не представлено, а судом не здобуто переконливих доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_13 умислу на позбавлення життя малолітньої ОСОБА_14 .
З такими висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції, який в ухвалі вказав, що ОСОБА_13 раніше не була знайома ні з потерпілою ОСОБА_9 , ні з малолітньою ОСОБА_14 , а надання послуг няні було її джерелом доходу. Про відсутність умислу у ОСОБА_13 на вбивство свідчить також її поведінка до самої події (оглядала дитину, обробляла її шкіру медичними засобами, намагалася заспокоїти), та після події (здійснювала заходи для надання допомоги дитині).
Як визначено диспозицією ч. 1 ст. 115 КК, умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, для відмежування умисного вбивства від іншого злочину суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або з непрямим умислом - коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, тоді як інші види злочинів, які спричинили смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Тобто визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Об`єктивна сторона вбивства характеризується діяннями у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляд смерті людини, причиним зв`язком між вказаними діями та наслідками.
При цьому вбивство може бути вчинене як шляхом прямої дії, так і бездіяльності. У разі вбивства шляхом бездіяльності ключовим моментом є невчинення винним дій, які б запобігли настанню смерті, за умови, що він був зобов`язаний здійснити їх та мав можливість зробити це.
Для доведення у діях особи умисного вбивства також необхідно встановити причинний зв`язок між діями винного і настанням смерті людини і такий причинний зв`язок має бути не випадковим, а необхідним. Тобто діяння (дія чи бездіяльність) особи можуть бути визнані причиною смерті іншої людини лише тоді, якщо вони породженні бажанням настання конкретних наслідків, та є причиною необхідного кінцевого результату.
Відповідно висновків, які викладені у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду, поведінка ОСОБА_13 не свідчить про наявність у неї умислу за заподіяння смерті дитини.
За результатом перевірки оскаржуваних судових рішень, а також матеріалів кримінального провадження, колегією суддів також не встановленого таких обставин.
Посилання прокурора та потерпілих про те, що дії ОСОБА_13 не могли носити необережний або випадковий характер, а тому свідчать про направленість її дій на реалізацію прямого умислу на позбавлення життя малолітньої дитини, на думку колегії суддів є непереконливими.
За встановлених судами фактичних обставин, ОСОБА_13 одягла на голову дитини саморобну конструкцію, віднесла до іншої кімнати, де залишила її, а також подальші дії після повідомлення дочки, що малолітня ОСОБА_14 не дихає, тобто перебуває у критичному стані, намагалася самотужки вжити заходів реанімації, при цьому наказала старшій дочці не викликати швидку медичну допомогу.
Як неодноразово вказувала сама ОСОБА_13 під час допитів судами, а також під час проведення слідчих дій за її участю, наміру вбивати дитину у неї не було, а ситуація, яка склалася, є нещасним випадком.
За результатом дослідження відеозаписів з камери спостереження у квартирі ОСОБА_13 місцевим судом встановлено, що після виявлення свідком               ОСОБА_16 стану малолітньої ОСОБА_14 та повідомлення про це ОСОБА_13 , дії останньої були скеровані на приведення дитини до тями з подальшим викликом швидкої допомоги.
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 378/3 від 04 вересня 2020 року, причиною блювоти у ОСОБА_14 було порушення функціонування центральної нервової системи, що зумовлено порушенням з боку емоційної сфери дитини: плач, крик, капризування та дистрофічні зміни нейроцитів та розширення шлункової системи головного мозку. Зафіксований на голові саморобний валік не перекривав дихальні шляхи, а тому не впливав на здатність ОСОБА_14 кричати, як і не впливав на здатність потрапляння до дихальних шляхів шлункових мас, враховуючи, що весь процес відбувався в середині організму. Таким чином ОСОБА_14 цілком могла захлинутися блювотними масами у положенні лежачи на правому боці, опираючись спиною на подушку з одягнутим на передню частину обличчя валиком, так і у випадку, коли такий валик вдягнутий не був.
Крім того, у висновку комісійної судово-медичної експертизи також вказано, що дії ОСОБА_13 щодо реанімаційних заходів відповідали загальноприйнятому алгоритму надання першої медичної допомоги при патологічному стані дитини.
Наявні в матеріалах кримінального провадження докази, які отримали детальний аналіз судів обох інстанцій, свідчать про те, що дії ОСОБА_13 у даному випадку не мають ознак умисного вбивства, оскільки не вбачається умислу саме на протиправне позбавлення життя людини та причино-наслідкового зв`язку між її конкретними діями та наслідками у виді смерті малолітньої ОСОБА_14 .
Крім того, за встановлених судами обставин справи колегія суддів не вбачає підстав вважати, що ОСОБА_13 керувалась непрямим умислом, тобто не бажала настання смерті ОСОБА_14 , але свідомо припускала її настання.
За таких обставин доводи прокурора та потерпілих про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 135 КК, оскільки досліджені судами докази доводять винуватість останньої саме у вчиненні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Що ж стосується доводів сторони захисту про те, що діях ОСОБА_13 відсутній склад будь-якого кримінального правопорушення, оскільки смерть малолітньої ОСОБА_14 була нещасним випадком, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Суспільна небезпека кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК, полягає у тому, що людина, яка має можливість надати допомогу іншій людині і тим самим врятувати її від смерті або настання інших тяжких наслідків, не робить цього, що свідчить про низькі моральні якості цієї особи. Злочинність такої бездіяльності підвищується, якщо особа сама поставила іншу особу в небезпечний для життя стан або причетна до події, через яку особа опинилася в такому стані.
Об`єктивна сторона залишення в небезпеці характеризується двома видами злочинної бездіяльності: 1) бездіяльність-невтручання, що полягає у невиконанні особою обов`язку щодо надання необхідної допомоги потерпілому, який перебуває у небезпечному для життя стані й позбавлений можливості вжити заходів для самозбереження, коли небезпека виникла незалежно від суб`єкта цього злочину;              2) змішана бездіяльність - бездіяльність щодо надання допомоги потерпілому особою, яка сама поставила його в небезпечний для життя стан.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 135 КК, завжди характеризується прямим умислом щодо самого діяння. Що стосується наслідків, ставлення суб`єкта злочину до них завжди характеризується необережністю (злочинною недбалістю чи злочинною самовпевненістю).
Вольовий момент вчинення злочину, передбаченого ст. 135 КК, полягає у небажанні суб`єкта злочину надати допомогу безпорадній особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними (прагнення уникнути кримінальної відповідальності, небажання обтяжувати себе, байдуже ставлення до долі іншої людини, егоїзм, небажання допомогти через брак часу, неприязнь до потерпілого, легкодухість, ревнощі, помста тощо), але на кваліфікацію вони не впливають.
Моментом закінчення злочину є ухилення від надання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Варто зазначити, що для кваліфікації злочину не має значення, чи відвернула би надана винною особою допомога завдання шкоди життю або здоров`ю особи. Навіть у випадках, коли через несумісну з життям травму будь-яка допомога не була здатна відвернути смерть людини, особа, яка залишила потерпілого в небезпеці, несе відповідальність за ст. 135 КК. Для кваліфікації дій винного за цією нормою кримінального закону не має значення і те, що хтось інший надав чи намагався надати допомогу залишеному в небезпеці.
Як встановлено судом першої інстанції, під час допиту ОСОБА_13 не заперечувала, що не могла заспокоїти малолітню ОСОБА_14 після укусу її іншим хлопчиком, жбурнула її на диван через знервованість та перевтому, а саморобний «валік» наділа на голову зі словами «поки не заспокоїшся», після чого віднесла у такому стані її до іншої кімнати, де залишила без нагляду.
При цьому місцевим судом спростовано твердження ОСОБА_13 про те, що такий «валік» вона одягла на голову дитини для забезпечення її безпеки через вальгусну установку стопи, щоб дитина не травмувалася.
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 378/к від 04 вересня 2020 року модифікацій шийних валиків, що повністю або частково закривають голову чи обличчя пацієнту з доступної медичної літератури комісії не відомі, та з медичної точки зору не здатний позитивно впливати такого стану як вальгусна постава стоп, конструкція «валіку», яка вказана у матеріалах провадження, не могла суттєво вплинути на можливість травмування дитини внаслідок падіння з висоти власного зросту, взагалі не міг профілактувати травми кінцівок, частково передню, та повністю задню частину тіла.
Зі змісту вироку вбачається, що свідок ОСОБА_17 (дитячий лікар-невролог) під час допиту пояснила, що будь-яких діагнозів, які б потребували застосування такого «валіку» ОСОБА_14 встановлено не було.
Крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_18 (дитячий лікар ортопед-траматолог), що відображені у вироку суду, вона надавала як спеціаліст консультацію під час перегляду відеозаписів до протоколу огляду речей від 06 серпня 2020 року, вказавши, що ОСОБА_14 самостійно пересувається, відмітила клешоногість лівої стопи, однак вказала, що фіксація шиї пелюшкою згорнутої у «валік» можна використовувати у якості тимчасового заходу при підозрі на травми шийного відділу хребта.
Водночас, щодо залишення дитини без нагляду, як вбачається зі змісту наведеного вище висновку, через свій вік ОСОБА_14 не мала об`єктивних можливостей для самозбереження, а розвиток механічної асфіксії супроводжувався стрімкою втратою свідомості.
З урахуванням того, що у висновку комісії експертів вказано причиною блювоти порушення функціонування центральної нервової системи через порушення з боку емоційної сфери дитини (плач, крик, капризування, дистрофічні зміни нейроцитів та розширення шлункової системи головного мозку), саме психологічний стан дитини виступає критерієм небезпеки.
ОСОБА_13 , яка фактично повинна була піклуватися про дитину, що було доведено в ході судового розгляду, маючи медичну освіту та відповідний досвід у догляді за дітьми, через характерний запах була обізнана, про те, що у ОСОБА_14 блювота була і раніше, та в силу свого малолітства була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, однак залишила дитину без нагляду, та в момент, коли у ОСОБА_14 почалась блювота, не надала їй допомогу.
Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, є повністю доведеним той факт, що ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_14 перебуває у вкрай збудженому емоційному стані, не заспокоїла останньою, а навпаки, надягнувши на голову та обличчя саморобну конструкцію, віднесла її до іншої кімнати, де залишила без догляду, хоча зобов`язана була піклуватися про неї, чим залишила її у небезпечному для життя стані, оскільки ОСОБА_14 була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що місцевий суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 135 КК, у мотивувальній частині вироку не зазначив таку кваліфікуючу ознаку злочину, як «у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан», то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки з огляду на фактичні обставини справи, які викладені у вироку суду, зазначеної кваліфікуючої ознаки в ході судового розгляду встановлено не було.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_13 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Таким чином, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_13 місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону та правильно визнав достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо неї.
Таким чином, доводи сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_13 відсутній склад будь-якого кримінального правопорушення, оскільки смерть малолітньої ОСОБА_14 була нещасним випадком, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених у кримінальному провадженні доказів.
Посилання захисника на те, що слідчо-оперативною групою під час огляду місця події втрачено важливий доказ - сліди блювоти на постільній білизні, у знищенні яких звинувачують ОСОБА_13 , не можуть вказувати про невмотивованість та необґрунтованість судових рішень, оскільки суди дійшли висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК на підставі сукупності інших доказів, наданих стороною обвинувачення.
При цьому колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що у обвинувальному акті не було детально викладено суть обвинувачення, не зазначено форму вини, мотиву та умислу, а тому такий обвинувальний акт підлягав поверненню прокурору.
Як правильно зазначив апеляційний суд, перевіряючи аналогічні доводи захисників, з чим погоджується і суд касаційної інстанції, посилання сторони захисту про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту є неспроможними, оскільки місцевий суд, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання під час підготовчого судового засідання, не встановив підстав для повернення обвинувального акту, а постановлене рішення належним чином обґрунтував з посиланням на конкретні вимоги закону.
Доводи захисника про фактичне звинувачення ОСОБА_13 у вбивстві потерпілими під час повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, а також перебування у провадженні ДБР кримінальних проваджень щодо розголосу матеріалів досудового розслідування, колегія суддів не бере до уваги з наступних підстав.
На початкових етапах досудового розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, та іноді унеможливлюють одразу встановити правову кваліфікацію з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.
Крім того, повідомлення потерпілих про вчинення кримінального правопорушення є лише підставою для проведення досудового розслідування, тоді як оцінка конкретним діям особи в подальшому може бути надана виключно рішенням суду на підставі доказів, які сприймає безпосередньо.
Перебування у провадженні ДБР кримінальних проваджень щодо розголосу матеріалів досудового розслідування, з огляду на положення ст. 337 КПК в даному випадку жодним чином не можуть впливати на законність та обґрунтованість судових рішень у цьому кримінальному провадженні.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника про те, що судами не взято до уваги поведінку матері малолітньої ОСОБА_14 - потерпілої        ОСОБА_9 , оскільки зазначені обставини жодним чином не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, як і не виправдовують її.
При цьому, неспроможними є твердження захисників, що дитина мала певні захворювання та патологічних процесів, про що ОСОБА_9 . ОСОБА_13 не повідомила, оскільки відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 378/к від 04 вересня 2020 року виявлені у дитини патологічні процеси як окремо, так і в сукупності, не можна віднести до важких, або таких, що у близькій або середній перспективі загрожували б її життю.
Також не можуть слугувати підставною для скасування або зміни судових рішень доводи сторони захисту про використання записів з камери спостереження у поза процесуальний спосіб потерпілими для дискредитації ОСОБА_13 , а також обрання запобіжного заходу судом під тиском через негативний вплив агресивно налаштованого суспільства, оскільки такі доводи носять вірогідний характер та зводяться до припущень.
Безпідставними колегія суддів вважає доводи захисника про порушення права ОСОБА_13 на захист, оскільки призначений підозрюваній захисник з центру безоплатної вторинної правової допомоги, не був присутнім під час обшуку та проведенні інших процесуальних дій у період з 29 травня 2020 року по 04 червня         2020 року, хоча участь захисника у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема з реєстру матеріалів досудового розслідування долученого до обвинувального акту вбачається, що у вказаний захисником період часу процесуальних дій за участю ОСОБА_13 , окрім як огляд місця події, проведено не було.
Судом апеляційної інстанції ретельно перевірено доводи сторони захисту про допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону та недопустимість доказів, які є аналогічні тим доводам, які захисники вказують у своїх касаційних скаргах.
Зокрема, відповідно до ухвали апеляційного суду, не свідчать про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 04 червня 2020 року твердження захисника ОСОБА_6 про те, що він був запрошений як захисник лише під час закінчення обшуку 04 червня 2020 року приблизно о 12:00, що призвело до порушень у вигляді добровільної видачі відеоматеріалів з камери спостереження.
Апеляційний суд зазначив в ухвалі, що за змістом протоколу обшуку вказана слідча дія проведена у присутності захисника ОСОБА_6 , який вступив на стадії оголошення вилученого майна, при цьому жодних заяв та зауважень з приводу незаконності проведення обшуку не заявляв, а сам обшук та дозвіл на вилучення конкретних речей був наданий ухвалою слідчого судді від 03 червня 2020 року.
Крім того, апеляційний суд надав відповідь на доводи захисника про порушення права ОСОБА_13 на захист під час огляду місця події.
Як вказав апеляційний суд у мотивувальній частині своєї ухвали, правила проведення огляду приміщення визначені положеннями ст. 237 КПК, якими не передбачено необхідності обов`язкової участі захисника. Зі змісту протоколу 29 травня 2020 року вбачається, що огляд квартири АДРЕСА_2 проведено у присутності понятих, за участю спеціалістів та власника квартири ОСОБА_13 , що вказує про відсутність підстав для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.
Надаючи відповідь на доводи захисника, апеляційний суд не встановив підстав для визнання недопустимим доказом висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 5-146 від 23 липня 2020 року, оскільки він відповідає положенням статей 101-102 КПК.
При цьому відповідно до ухвали апеляційного суду, предметом експертного дослідження був флеш-носій micro-SD, який вилучений 29 травня 2020 року під час огляду місця події та визнаний речовим доказом у порядку ст. 100 КПК. В ході проведення експертизи, експертом виявлені явні файли, які містять відео зображення у кількості 1323 шт. та видалені файли, які містять відео зображення у кількості 9 шт. Усі виявлені файли записані на 7 DVD-R дисків, які були додані до висновку експерта. Відеозаписи, що стосуються подій, у подальшому були відтворені у процесі розгляду провадження у суді першої інстанції.
Необґрунтованими є доводи касаційної скарги захисника про те, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит психолога ОСОБА_15 , який провів судово-психологічні експертизи потерпілих ОСОБА_9 та    ОСОБА_12 , оскільки у вироку місцевого суду відсутні посилання на такі висновки, як на докази, що можуть підтверджувати обставини, які є предметом доказування у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тобто, якщо суд дійде висновку, що органом досудового розслідування дії обвинуваченої особи кваліфіковано неправильно, а прокурор наполягає на попередній кваліфікації, то суд, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченої особи, при постановленні вироку зобов`язаний самостійно змінити правову кваліфікацію дій такої особи.
За результатом перевірки кримінального провадження колегією суддів встановлено, що місцевий суд розглядав кримінальне провадження у рамках тих фактичних обставин, про які йшлося у обвинувальному акті, при цьому обсяг обвинувачення судом збільшений не був.
До того ж судом першої інстанції встановлено винуватість ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК, який є менш тяжким, ніж злочин, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 115 КК, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що під час судового розгляду кримінального провадження судом погіршено її становище.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисників про те, що місцевий суд вийшов за межі судового розгляду, оскільки обвинувачення за ч. 3 ст. 135 КК України йому не пред`являлося, а сторона захисту від такого обвинувачення не захищалася, є безпідставними.
Таким чином за результатом перевірки оскаржуваних судових рішень колегією суддів не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 3 ст. 135 КК, оскільки з огляду на вимоги статей 370, 374 КПК такі висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК, зміст яких детально наведено у мотивувальних частинах вироку та ухвали.
Стосовно доводів касаційних скарг потерпілих щодо вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні, то колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілими ОСОБА_9 та    ОСОБА_12 заявлено цивільні позови до засудженої ОСОБА_13 . Під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілі повністю підтримали свої позовні вимоги, що підтверджується аудіозаписом судового засідання та даними журналу судового засідання.
У пункті 7 ч. 1 ст. 368 КПК зазначено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Крім того, відповідно до ст. 374 КПК в мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого, підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду, а в резолютивній частині - рішення про цивільний позов.
Тобто, при вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер правовідносин, що склалися між учасниками, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.
Цих вимог закону при вирішенні цивільних позовів потерпілих у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 повністю дотримано.
Вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру заподіяної моральної шкоди, місцевий суд виходив із того, що діями ОСОБА_13 потерпілим було заподіяно значних душевних страждань та непоправних наслідків у зв`язку із смертю малолітньої доньки.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) моральна шкода, зокрема, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Статтею 1168 ЦК передбачено, що моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів. Крім того, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Перевіркою оскаржуваних судових рішень встановлено, що суди обох інстанцій під час розгляду цивільних позовів потерпілих врахували ступінь тяжкості їхніх душевних страждань через смерть малолітньої доньки, те, що вони втратили спокій, не можуть вести звичайний спосіб життя через жахливі спогади, відчувають образу, обурення, невимовний біль, різко погіршився їхній стан здоров`я, що зумовлює постійні поїздки у різні медичні установи. Також суди взяли до уваги, що потерпілими багато часу та коштів витрачено на поховання дитини та організацію поминальних обідів, звернення до правоохоронних органів, судів, медичних установ, за юридичною допомогою, що призводить до додаткових нервових потрясінь. Крім того, частково задовольняючи вимоги цивільних позовів, суди врахували поведінку ОСОБА_13 , яка жодного разу не поцікавилася станом здоров`я потерпілих та їхньої сім`ї, не вибачилась, та не вжила жодних заходів для усунення завданої нею шкоди.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, вирок суду щодо часткового задоволення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 та стягнення моральної шкоди із ОСОБА_13 , який залишено без зміни апеляційним судом, узгоджується з принципом розумності, виваженості та справедливості, відповідає характеру й обсягу моральних страждань потерпілих, а тому доводи потерпілих у цій частині є необґрунтованими.
Крім того, колегія суддів вважає безпідставними посилання прокурора та захисників про те, що апеляційний суд порушив вимоги статей 23, 404 КПК та необґрунтовано відмовив у здоровленні клопотання про повторне дослідження доказів.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку та обсязі, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Відмовляючи в задоволенні клопотання сторони захисту, апеляційний суд виходив із того, що всі докази у кримінальному провадженні були предметом дослідження суду першої інстанції, а прокурор і захисники у апеляційних скаргах, а також у судовому засіданні апеляційного суду не навели передбачених процесуальним законом підстав для повторного дослідження доказів, а тому апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість відповідних клопотань.
Колегія суддів погоджується з такою позицією апеляційного суду та вважає, що суд апеляційної інстанції у даному випадку вимоги процесуального закону не порушив, оскільки сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати такі докази, якщо сторона кримінального провадження не обґрунтує необхідності їх повторного дослідження саме з підстав, що передбачені вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України.
Також колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про порушення судом апеляційної інстанції положень ст. 419 КПК, оскільки, на думку прокурора, в ухвалі апеляційного суду не надано відповідей на доводи його апеляційної скарги.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_13 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих та захисників, ретельно перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на всі доводи відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про те, що місцевий суд безпідставно врахував як обставину, що обтяжує ОСОБА_13 покарання, вчинення злочину щодо малолітньої особи, оскільки у диспозиції статі 135 КК така обставина передбачена як кваліфікуюча ознака.
Як визначено ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
З наведеного слідує, що імперативною законодавчою нормою встановлено пряму заборону використовувати обставини, визначені у ч. 1 ст. 67 КК як такі, що обтяжують покарання, якщо ці ж обставини передбачені у диспозиції статті, та є однією із ознак, яка кваліфікує діяння винуватої особи як кримінальне правопорушення.
Як вбачається зі змісту вироку, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК, а саме у завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, що причинило смерть особи.
Ухвалюючи вирок та призначаючи покарання ОСОБА_13 , з огляду на положення       ст. 67 КК місцевий суд врахував обставиною, яка обтяжує їй покарання, вчинення злочину щодо малолітньої особи.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд зазначеного порушення також не усунув, та у своїй ухвалі зазначив, що з урахуванням перекваліфікації дій ОСОБА_13 , врахування такої обтяжуючої обставини не виходить за межі положень ст. 337 КПК.
Колегія суддів такі висновки судів попередніх інстанцій вважає безпідставними та такими, що не узгоджуються з вимогами закону, оскільки як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції не врахували положень ч. 4 ст. 67 КК.
Як установлено ст. 438 КПК, підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим такі судові рішення підлягають зміні.
З огляду на наведені обставини, а також враховуючи, що у такий спосіб не буде погрішено становища засудженої, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальних частин ухвали суду апеляційної інстанції та, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, вироку суду першої інстанції посилання суддів про врахування як обставини, що відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання ОСОБА_13 , вчинення нею злочину щодо малолітньої особи.
Разом з тим, така зміна судових рішень, на думку колегії суддів, не впливає на правильність призначеного засудженій ОСОБА_13 покарання, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення й попередження вчинення нових злочинів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_13 змінити.
Виключити з мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                             ОСОБА_3