ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2023 року 
м. Київ
справа № 640/17066/20
адміністративне провадження № К/990/34557/22  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування рішення, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 (суддя - Кузьменко А. І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 (колегія суддів у складі: Глущенко Я. Б., Горяйнова А. М., Пилипенко О. Є.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У липні 2020 року Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі - позивач, КП «Київтеплоенерго»)  звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення аварійних пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Центр» та РТМ «Печерськ» СП «КИЇВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО»), оголошення № UA-2020-04-17-006788-a, у частині встановлення порушень абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону, а також здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу №  UA-M-2020-06-22-000039).
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі з огляду на невідповідність вимогам тендерної документації тендерних пропозицій учасників, допущених до участі в тендері, на його думку, є необґрунтованим.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
На підставі наказу Держаудитслужби від 22.06.2020 № 162 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2020-04-17-006788-a згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
За наслідками проведеного моніторингу відповідачем складено висновок від 13.07.2020 № 607, яким зафіксовано порушення вимог абзацу 2 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02.04.2020) та, з огляду на встановлені порушення законодавства, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачем не доведено наявності правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку. Суд вважає обґрунтованим висновок відповідача, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-енергетична компанія-16» (далі - ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16») не виконано усіх вимог щодо підтвердження можливості надання послуг згідно із вимогами тендерної документації (додаток 2 до Тендерної документації), оскільки ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16» у складі тендерної пропозиції не надано підтвердних документів щодо виконання аналогічного договору (акти виконаних робіт). Крім того, суд встановив, що ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та відповідної матеріально-технічної бази, в якій зазначено перелік обладнання, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі, що орендується за договором оренди у Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-виробничий центр «СЕРВІТ» (далі - договір оренди) та надано завірену копію відповідного договору оренди. Також суд зазначив, що порівнянням зазначеного у довідці обладнання, машин та механізмів з переліком обладнання, що орендується за договором оренди, встановлені розбіжності у кількості запропонованого учасником обладнання, а саме: у довідці зазначено про наявність 2 одиниць котків дорожніх самохідних вібраційних, гладковальцевих, масою 5 т моделі JCB-VM132D, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі котка; у довідці зазначено про наявність 2 одиниць самоскидів (20 т) моделі МАЗ 551605-271, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі самоскида; у довідці зазначено про наявність 2 одиниць самоскидів (30 т) моделі DAF CF85.410, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі самоскида. Отже, суд вважав, що у даному випадку належним документом, що підтверджують наявність на підприємстві 2-х віброкотків, 4-х самоскидів та терм бункера є саме договір оренди обладнання. Зазначення у довідці (кваліфікаційні відомості) про наявність вказаного вище обладнання без подання підтверджуючих документів наявності такого обладнання у учасника торгів на праві власності та/або оренді такого обладнання, на думку суду, свідчить про невідповідність пропозиції Тендерній документації. З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок на предмет дотримання відповідачем положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є таким, що відповідає визначеним вимогам, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1, 3 частини четвертої статті 328  КАС України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування приписів статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 26.08.2021 у справі №  280/2494/19, від 15.06.2021 у справі № 922/2987/20, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, в яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що «з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду».
Скаржник наголошує, що оскарженим висновком встановлено, що на момент прийняття висновку (на 13.07.2020) вже була завершена процедура торгів, зокрема відбулися такі події: 05.06.2020 протокол про визначення переможця; 05.06.2020 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем; 25.06.2020 оприлюднено інформацію про укладення 24.06.2020 договору про закупівлю № 753/КТМ-23-20.
Крім того, обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування: приписів пункту 8 частини другої статті 2 КАС України в частині невідповідності оскаржених рішень та висновку, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості, вмотивованості та пропорційності, викладеного у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від  від 21.01.2021 у справі №  120/1297/20-а у подібних правовідносинах; приписів частини першої статті 2 КАС України у сукупності з приписами частини п`ятої статті 49 та пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України в частині прийняття рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки особи, яка небула залучена до участі у справі, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.10.2022 у справі №  280/8717/20, від 16.02.2022 у справі № 260/2276/20, від 18.04.2022 у справі №  460/8484/20, від 15.09.2021 у справі № 520/15115/2020, від 09.09.2021 у справі № 160/11585/19, від 09.09.2021 у справі № 240/9602/19, від 09.09.2021 у справі № 120/3052/19-а, від 28.07.2021 у справі №  380/257/20, від 15.04.2021 у справі № 480/3461/19, від 30.06.2020 у справі № 640/1216/19, від 30.06.2020 у справі № 320/733/19, від 30.06.2020 у справі № 300/938/19, від 02.04.2020 у справі №  400/2165/19 у подібних правовідносинах.
Указуючи на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм пункту 4 частини першої статті 30 у поєднанні з приписами абзацу 2 та 3 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019, чинного на момент виникнення спірних правовідносин) в частині віднесення недоліків тендерної пропозиції, які не впливають на зміст пропозиції та на конкуренцію до категорії формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, які не мають впливу на зміст пропозиції і на конкуренцію, і як наслідок - не можуть бути підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.
На переконання скаржника оскаржений висновок відповідача з вимогою припинення зобов`язань за укладеним по результатам спірної закупівлі договором між позивачем та ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16» від 24.06.2020 № 753/КТМ-23-20 обґрунтований виявленими відповідачем формальними і несуттєвими недоліками тендерної пропозиції учасника, які не мали впливу на зміст пропозиції та жодним чином не вплинули на конкуренцію, оскільки належна інформація містилася в інших документах тендерної пропозиції учасника. Однак у оскаржених рішеннях суди обмежившись констатацію виявлених відповідачем недоліків тендерної пропозиції не надали оцінки впливу таких недоліків на зміст пропозиції учасника, його технічний потенціал або на конкурентоздатність у цій процедурі закупівлі.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення.  
Рух касаційної скарги
07.12.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга КП «Київтеплоенерго» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/17066/20.
Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою КП «Київтеплоенерго» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022.
Ухвалою Верховного Суду від 17.10.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
За змістом статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною першою статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. 
Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02.04.2020) оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02.04.2020) в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу. 
Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02.04.2020) передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. 
Частиною другою статті 49 КАС України передбачено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.
Відповідно до частини п`ятої статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.
Згідно з частиною другою статті 51 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов`язки, визначені у статті 44 цього Кодексу.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Предметом оскарження у цій справі є висновок Держаудитслужби від 13.07.2020 № 607 про результати моніторингу закупівлі - відкриті торги ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення аварійних пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Центр» та РТМ «Печерськ» СП «КИЇВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО»), оголошення № UA-2020-04-17-006788-a.
Зазначеним висновком зафіксовано порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02.04.2020) та, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Отже, контролюючий орган указав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за договором.
Водночас колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що зміст спірного висновку, його виконання, має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель - ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16», з яким, відповідно до оскаржуваного висновку, має бути припинено зобов`язання за договором.
Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо установлено нормами Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (Замовника), але і для ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі та з ним укладено договір.
Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.
Крім того, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
Інтерес третьої особи щодо задоволення позову (якщо вона бере участь на стороні позивача) або щодо відмови у задоволенні позову (якщо вона бере участь на стороні відповідача) збігається з інтересами відповідно позивача або відповідача. Це відрізняє третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, від третьої особи, яка заявляє такі вимоги.
Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 16.04.2020 у справі № 480/496/19, від 18.04.2022 у справі № 460/8484/20, від 06.10.2022 у справі №  280/8717/20 та ін.
За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме: ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16».
Водночас в порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи зазначене Товариство.
Апеляційний адміністративний суд не звернув увагу на те, що суд першої інстанції прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Таким чином, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.
Процесуальна можливість усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції відсутня.
Водночас вирішення справи по суті заявлених вимог та ухвалення за її результатами рішення без залучення особи, на права та обов?язки якої це рішення може мати вплив, свідчить про наявність порушення норм процесуального права та обов`язків визначених положеннями КАС України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
З огляду на викладене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не можуть вважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення до участі у справі ТОВ «Будівельно-енергетична компанія-16». 
Поряд з цим, колегія суддів зауважує, що оскільки суд касаційної інстанції встановив порушення судами норм процесуального права, які є обов?язковою підставою для скасування судових рішень, тому в межах розгляду цієї скарги Верховний Суд не переглядає судове рішення суду на предмет дотримання вимог норм матеріального права.
Окремо Верховний Суд звертає увагу на необхідність дотримання вимог частини п`ятої статті 242 КАС України, згідно яких, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Під час нового розгляду судам слід врахувати вищенаведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності. 
При цьому Суд зауважує, що відповідно до статей 1, 2 Закону України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Згідно з абзацом третім пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2825-IX до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
Враховуючи приписи Закону № 2825-IX, розглядувана справа підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Висновки щодо розподілу судових витрат.
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 скасувати, справу № 640/17066/20 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді | Ж.М. Мельник-Томенко А.В. Жук  Н.М. Мартинюк