ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                          
 
08 листопада 2023 року
м. Київ
 
справа № 760/2340/22
 
провадження № 61-8579св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Луспеника Д. Д. 
суддів: Гулейкова І. Ю., Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач -- Концерн «Військторгсервіс»,
третя особа -Чистякова Тетяна Олександрівна 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Концерну «Військторгсервіс» на рішення Солом`янського районного суду м. Києва               від 06 березня 2023 року у складі судді Коробенка С. В. та постанову Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року у складі колегії суддів: Желепи О. В., Мазурик О. Ф., Поливач Л. Д.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина 

Короткий зміст позовних вимог
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Концерну «Військторгсервіс», третя особа - Чистякова Т. О. , про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява мотивована тим, що з 08 вересня 2021 року він працював на посаді радника Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» на підставі наказу від 07 вересня 2021 року №210-А.
02 грудня 2021 року о 07 год. 00 хв. йому стало зле, підвищилася температура, набрякла щока, що змусило його невідкладно звернутися за допомогою до медичного закладу. З огляду на те, що більшість медичних закладів здійснюють прийом громадян за попереднім записом відвідати лікаря одразу не вдалося.                  О 08 год 30 хв. цього самого дня він зателефонував тимчасово виконуючому обов`язки (далі - т. в. о.) Генеральному директору Концерну «Військторгсервіс»                        Чистяковій Т. О., щоб попередити про можливу відсутність його на роботі. Проте, телефон Чистякової Т. О. не відповідав, постійно був зайнятий.
У зв`язку із цим він зателефонував заступнику директора концерну «Військторгсервіс» -- ОСОБА_3 та повідомив, що він із гострим зубним болем записався на прийом до лікаря - стоматолога Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Мережа естетичних клінік «аКула». Цього самого дня (точний час не пам`ятає) лікар-стоматолог ТОВ «Мережа естетичних клінік «аКула» поставив йому діагноз - гострий гнійний періодонтит 38 зуба та провів видалення зуба. Лікар рекомендував йому обмежити фізичні навантаження на 3 дні.
Після видалення зуба він зателефонував заступнику Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 та повідомив, що лікар рекомендував обмежити фізичні навантаження. ОСОБА_3 дозволив йому попрацювати у цей день віддалено.
Наступного дня, прибувши на роботу, він повідомив т. в. о. Генерального директора концерну «Військторгсервіс» Чистяковій Т. О. про те, що 02 грудня 2021 року у зв`язку з гострим зубним болем він майже цілий день провів у ТОВ «Мережа естетичних клінік «аКула», а також повідомив про те, що 02 грудня 2021 року він не міг до неї додзвонитися та про свою відсутність на роботі повідомив заступника Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 , який дозволив йому 02 грудня 2021 року працювати віддалено.
У відповідь на це Чистякова Т. О. запропонувала йому написати заяву про звільнення за власним бажанням або його буде звільнено з інших, несприятливих для нього підстав.
06 грудня 2021 року він звернувся до ТОВ «Мережа естетичних клінік «аКула» з проханням надати йому довідку (заключення) лікаря щодо його лікування 02 грудня 2021 року. Цього самого дня він надав Чистяковій Т. О. доповідну записку, якою письмово повідомив, що 02 грудня 2021 року він знаходився в стоматологічній клініці у зв`язку з гострим болем у лікаря стоматолога-хірурга та надав її разом з заключенням лікаря від 06 грудня 2021 року № 108.
У кінці робочого дня 06 грудня 2021 року його викликали до відділу кадрів, де без пояснення будь-яких причин вручили трудову книжку. Із запису, що містився в трудовій книжці, ОСОБА_1 стало відомо, що його звільнено з роботи за прогул, згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України. На вимогу надати копію наказу про звільнення з роботи та пояснити, коли саме він вчинив прогул та надати на ознайомлення документи, які стали підставою для його звільнення з роботи, працівники відділу кадрів Концерну «Військторгсервіс» відповіли відмовою.
Лише 19 січня 2022 року у відповідь на адвокатський запит ним було отримано копію наказу від 06 грудня 2021 року № 285-а про його звільнення, а тому саме з цієї дати слід обчислювати місячний строк для звернення до суду.
Стверджував, що він не з`явився на роботі 02 грудня 2021 року з поважних причин, оскільки був вимушений терміново звернутися до лікаря. Крім того, позивач вказував, що йому не було відомо про створення спеціальної комісії для проведення службового розслідування причини відсутності його на роботі, йому ніхто не пропонував написати пояснення з приводу даного факту.
 
З урахуванням наведеного, ОСОБА_1 просив суд: поновити його на посаді радника Генерального директора з майнових питань Концерну «Військторгсервіс» та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 грудня 2021 року до дня ухвалення рішення у справі.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 06 березня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду мотивовано тим, що звільнення ОСОБА_1 відбулося незаконно, оскільки саме по собі його звернення до стоматологічної клініки за терміновим лікуванням, поставлений йому діагноз із зазначенням гостроти перебігу хвороби, проведене оперативне втручання у вигляді видалення зуба із застосуванням знеболювальних препаратів мають оцінюватися судом саме як істотні обставини, які могли перешкодити працівнику з`явитися на робоче місце 02 грудня 2021 року.
Проте,  ОСОБА_1 пропустив місячний строк для звернення до суду, який слід відраховувати з дня видачі йому трудової книжки, поважних підстав для поновлення цього строку немає.

 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 06 березня 2023 року скасовано та ухвалено нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді радника генерального директора з майнових питань Концерну «Військторгсервіс».
Стягнуто з Концерну «Військторгсервіс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 07 грудня 2021 року до 06 червня                 2023 року у розмірі 709 845,76 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку у розмірі 30 000 грн звернуто до негайного виконання.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
 
Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 було звільнено незаконно, оскільки він не з`явився на роботу з поважних причин, так як через гострий зубний біль був змушений звернутися до лікаря. При цьому, строк на звернення до суду ним не пропущено, оскільки копію наказу про звільнення він отримав лише 19 січня 2022 року, що не спростовано відповідачем, а з позовною заявою звернувся до суду 01 лютого 2022 року, у межах місячного строку, передбаченого статтею 233 КЗпП України.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу суд розрахував з 07 грудня 2021 року (перший робочий день після звільнення) до 06 червня 2023 року (дати вирішення спору апеляційним судом). При цьому, виходив з того, що спір розглядався більше року не з вини працівника.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
 
У касаційній скарзі, поданій у червні 2023 року до Верховного Суду, Концерн «Військторгсервіс», посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 06 березня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року скасувати та направити справу на новий розгляд до районного суду.
 
Аргументи учасників справи

 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга Концерну «Військторгсервіс» мотивована тим, що суд апеляційної інстанції помилково вказав про те, що позивач не пропустив строк на звернення до суду, не врахувавши недобросовісну поведінку ОСОБА_1 , який відмовився від отримання копії наказу про звільнення 06 грудня 2021 року, при цьому трудову книжку забрав. Просить Верховний Суд долучити до матеріалів справи та врахувати при розгляді справи відповідний доказ - акт, яким засвідчено таку відмову працівника.
Крім того, вважає, що суд першої інстанції правильно рахував початок перебігу строку на звернення до суду саме з видачі трудової книжки.
Також, вважає, що надані позивачем докази на підтвердження поважності пропуску роботи через візит до лікаря, не є належними доказами такої поважності, а суди попередніх інстанцій надали їм неправильну правову оцінку.
Вказує, що апеляційний суд помилково визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнувши його більше ніж за один рік, а також не зменшивши його, оскільки його розмір є неспівмірним. При цьому, посилається на відповідну судову практику щодо пропорційного зменшення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішення суду першої інстанції також вважає незаконним, оскільки у задоволенні позову було відмовлено через пропуск строку звернення до суду, у той час, як, на думку заявника, позивача було звільнено законно, оскільки він не довів поважності неявки на роботу.
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У серпні 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Барабаш О. В., подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому вказує, що викладені в ній доводи є безпідставними та не впливають на правильність вирішення спору судом  апеляційної інстанції, висновки якого вважає законними та обґрунтованими, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 05  липня 2023 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано цивільну справу із суду першої інстанції. 
 
24 серпня 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Відповідно до наказу Генерального директора Концерну «Військторгсервіс»                  від 07 вересня 2021 № 210-а ОСОБА_1 призначено на посаду радника Генерального директора з майнових питань Концерну «Військторгсервіс».
 
ОСОБА_1 був відсутній на роботі 02 грудня 2021 року протягом усього робочого дня, що ним не заперечувалося.
В якості поважності причин своєї відсутності на роботі ОСОБА_1 зазначив різке погіршення стану його здоров`я та звернення у зв`язку із цим до стоматологічної лікарні ТОВ «Мережа естетичних клінік «аКУЛа», де під час прийому йому було встановлено діагноз «гострий гнійний періодонтит 38 зуба» та проведене його видалення. Зазначені обставини підтверджуються заключенням від 06 грудня          2021 року № 108, підписане головним лікарем клініки. 
 
03 грудня 2021 року наказом Концерну «Військторгсервіс» № 79-АГ створено комісію для проведення службового розслідування щодо причин та обставин відсутності на роботі 02 грудня 2021 року ОСОБА_1 (а.с. 19).
 
Згідно з актом службового розслідування від 06 грудня 2021 року, зроблено такі висновки, що ОСОБА_1 не повідомив керівництво концерну про відсутність на роботі, у зв`язку з гострим зубним болем та вибуттям 02 грудня 2021 року в стоматологічну клініку. Також, при прибутті 03 грудня 2021 року на робоче місце не повідомив керівництво про причини своєї відсутності на роботі 02 грудня 2021 року. У наданому ОСОБА_1 заключенні точний час відвідування лікаря-стоматолога-хірурга не вказаний, заключення лікуючим лікарем не підписано, тому комісія зробила висновок, що воно не є виправдувальним документом щодо відсутності працівника 02 грудня 2021 року на роботі протягом усього робочого часу.
Також, комісією запропоновано підготувати проект наказу про звільнення                 ОСОБА_1 , радника Генерального директора з майнових питань Концерну «Військторгсервіс» за прогул без поважних причин, учинений 02 грудня 2021 року, відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Наказом Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 06 грудня                2021 року №285-а ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв`язку з прогулом, вчиненим 02 грудня 2021 року, на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
2.    Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
 
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України. 
 
Підставою касаційного оскарження зазначених судових рішень Концерн «Військторгсервіс» вказує неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування судом апеляційної інстанції норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження           № 14-623цс18), від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 та постановах Верховного Суду від 03 листопада 2021 року у справі № 387/326/20, від 20 лютого                         2023 року у справі № 240/9022/20, що передбачено пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
Касаційна скарга Концерну «Військторгсервіс» задоволенню не підлягає.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Згідно із частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.
 
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
 
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
 
Згідно із частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
 
Відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України (у редакції, чинній на час звільнення позивача) із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.
 
Згідно із частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
 
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
 
Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
 
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України). 
 
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
 
У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
 
Встановивши, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі 02 лютого 2021 року з поважних причин, що доведено ним належними й допустимими доказами, при цьому, копію наказу про звільнення він у день звільнення не отримав, а тільки 19 січня 2021 року, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що його звільнення за прогул на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України незаконним, а строк звернення до суду не пропущений.
 
Доводи касаційної скарги про помилкову вказівку суду апеляційної інстанції на те, що позивач не пропустив строк на звернення до суду, не врахувавши недобросовісну поведінку ОСОБА_1 , який відмовився він отримання копії наказу про звільнення 06 грудня 2021 року, є необґрунтованими, оскільки відповідачем не доведені належними і допустимими доказами, що було його процесуальним обов'язком відповідно до статей 12, 81 ЦПК України
 
При цьому, суд апеляційної інстанції правильно вказав, що суд першої інстанції застосував норму частини другої статті 233 КЗпП України у нечинній редакції, дійшовши помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог внаслідок пропуску позивачем строку для звернення із відповідним позовом.
 
Верховний Суд не може взяти до уваги нові докази, які заявник просить врахувати при розгляді його касаційної скарги, оскільки це суперечить положенням статті 400 ЦПК України.
 
Доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд незаконно стягнув середній заробіток більш ніж за один рік, є необґрунтованими, оскільки положенням               частини другої статті 235 КЗпП України визначено, що якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Посилання заявника на правові висновки Великої Палати Верховного Суду щодо необхідності пропорційного зменшення середнього заробітку, є безпідставними, оскільки це стосується середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що передбачено нормою статті 117 КЗпП України, у той час, як у цій справі предметом розгляду був середній заробіток за час вимушеного прогулу, що передбачений нормою статті 235 КЗпП України. Зазначене є різними правовими категоріями і мають різні правові наслідки (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження                         № 14-47цс21)).
 
Оскільки апеляційний суд скасував рішення районного суду, то Верховний Суд не вважає за необхідне відповідати на доводи касаційної скарги щодо незаконності рішення районного суду. Крім того, Верховний Суд звертає увагу на непослідовність правової позиції Концерну «Військторгсервіс», так як районний суд визнав звільнення ОСОБА_1 незаконним, проте у позові відмовив у зв`язку з пропуском строку звернення до суду. При цьому, рішення суду у частині мотивів (незаконність звільнення ОСОБА_1 ) Концерн «Військторгсервіс» в апеляційному порядку не оскаржував.
 
Інші доводи касаційної скарги зводяться виключно до того, що суди попередніх інстанцій не забезпечили належного розгляду справи, не надали належної правової оцінки доказам, неправильно їх оцінили, що не може бути підставами для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи й зводяться до необхідності переоцінки судом доказів, що відповідно до вимог статті 400 ЦПК України не входить до компетенції суду касаційної інстанції. 
Наведені у касаційній скарзі заявника доводи були предметом дослідження у суді апеляційної інстанції з наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах закону та з якою погоджується Верховний Суд.
 
Згідно із частиною першою статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Оскільки доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують, на законність та обґрунтованість його судового рішення не впливають, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін.
При цьому, прохання заявника про скасування рішення суду першої інстанції, є також безпідставним, оскільки воно вже скасовано судом апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 402, 409, 410, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Концерну «Військторгсервіс» залишити без задоволення.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 06 червня 2023 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді:	Д. Д. Луспеник   І. Ю. Гулейков   Б. І. Гулько   Г. В. Коломієць   Р. А. Лідовець