Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 листопада  2023 року
м. Київ
справа № 273/2300/21
провадження № 51- 6721ск23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 головуючого судді             ОСОБА_1 ,
 суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційнускаргузахисника ОСОБА_4 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 24 серпня 2023 року стосовно 
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя 
АДРЕСА_2 , 
засудженого завчиненнякримінального правопорушення, передбаченого ч. 4
ст. 152  КК України, 
встановив:
Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області вироком від
03 травня 2023 року засудив ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України
(в редакції Закону України № 838- VIIIвід 26.11.2015 р.) зарахував ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання - 
03 травня 2023 року до набрання вироком законної сили.
Вніс інформацію про ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Стягнув з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 грн.
За вироком суду ОСОБА_5   визнано винуватим у тому, що він у серпні 2015 року, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , зґвалтував свою сестру ОСОБА_7 , яка не досягла чотирнадцяти років, долаючи її опір, застосовуючи фізичне насильство, використовуючи перевагу у фізичному та психічному розвитку.
В результаті злочинних дій ОСОБА_5 потерпіла   ОСОБА_7 завагітніла та
ІНФОРМАЦІЯ_2 народила дитину - ОСОБА_8 , біологічним батьком якого є ОСОБА_5 .
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 24 серпня 2023 року змінив вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03 травня 2023 року, постановив ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VІІІ від 06.12.2017, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
В решті вирок залишив без змін.
Вимогикасаційноїскаргиіузагальненідоводиособи, якаїїподала
За змістомкасаційноїскарги захисник ОСОБА_4 , непогоджуючисьізухвалою суду апеляційної інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить оскаржуване судове рішення змінити, призначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції при призначенніОСОБА_5 покарання повною мірою не врахувавусіхпом`якшуючихобставин та даних про його особу. ОСОБА_5 є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, з моменту вчинення злочину будь-яких злочинних дій не вчиняв, тому, на його думку,  є підстави для призначення мінімальної міри покарання, передбаченої ч. 4 ст. 152 КК України
в редакції Закону України № 2227-VІІІ від 06.12.2017. 
Мотиви Суду
Згідно зположеннямич. 2 ст. 433 КПКУкраїнисудкасаційноїінстанціїпереглядаєсудовірішеннясудівпершоїтаапеляційноїінстанційумежахкасаційноїскарги. 
Висновки судупродоведеністьвинуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладенихувироку, таправильністькваліфікаціїйого дійзач. 4 ст. 152 КК Українивкасаційномупорядкунеоспорюються. 
Щодо доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, то Суд уважає їх безпідставними, з огляду на таке. 
Пунктом 3 ч. 1 ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК України).
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх вищевказаних обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально - вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачаєтьсяіздолученоїдокасаційноїскаргикопіївироку, судпершоїінстанціїзасудив   ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення на строк 13 років. 
При призначенні ОСОБА_5 покарання суд врахувавхарактері ступіньтяжкостівчиненого ним злочину, думку потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання,  дані про його особу, зокрема те, що він задовільно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не одружений, намагався уникнути кримінальної відповідальності.
Не погоджуючись із вироком,  захисник ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просив вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03 травня 2023 року скасувати, кримінальне провадження - закрити.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 24 серпня 2023 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника, вирок суду першої інстанції змінив: визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VIIIвід 06.12.2017, та призначив йому покарання за цим Законом  у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
Своє рішення суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5   покарання за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років не вказав, якою саме редакцією статті керувався.
 Так, санкція ч. 4 ст. 152 КК України неодноразово змінювалась:
-          в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років;
-          в редакції Закону України № 2227-VIIIвід 06.12.2017, яка була чинна у період з 11 січня 2019 року до 16 січня 2020 року, - від 8 до 15 років позбавлення волі; 
-          в редакції Закону України № 4009-IXвід 19.12.2019 - від 10 до 15 років позбавлення волі.
Оскільки санкція ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VIII від 06.12.2017 передбачала найбільш м`яке покарання, то колегія суддів, керуючись принципом зворотної дії в часі, постановила визнати винним   ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, оскільки її застосування є найбільш сприятливим для обвинуваченого.
Крім того, призначаючи   ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VIIIвід 06.12.2017, суд апеляційної інстанції врахував конкретні обставини справи, характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину, вагітну цивільну дружину.
Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд апеляційної інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання,  призначив ОСОБА_5  покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, тобто в наближеному до мінімального розміру, передбаченого санкцією інкримінованого ОСОБА_5 злочину.
Відтак, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 152 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для призначення засудженому ОСОБА_5 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки наведені у касаційній скарзі захисника обставини вже були враховані судами першої та апеляційної інстанцій. 
Інших доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного його заходу примусу захисник у касаційній скарзі не навів.
Колегія суддів  погоджується з викладеними у судовому рішенні висновку суду апеляційної інстанції і вважає його законними, обґрунтованим та достатньо вмотивованим. 
Відповідно довимогп. 2 ч. 2 ст. 428 КПКУкраїни суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Враховуючи викладене, Суддійшоввисновку, щообґрунтовані підстави для задоволеннякасаційноїскарги захисника ОСОБА_4 відсутні, тому у відкриттікасаційногопровадженняза його касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПКУкраїни, Суд
ухвалив:
Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкриттікасаційногопровадженнязайого касаційною скаргоюна ухвалу Житомирського  апеляційного суду від 24 серпня   2023 року стосовно ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженнюнепідлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                               ОСОБА_3