ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/2540/22	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,
при секретарі – Альонішко С.І.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2023 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Миколаївського міського голови Сєнкевича Олександра Федоровича, Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування розпорядження та наказу; поновлення на посаді, - 
ВСТАНОВИЛА:
В березні 2022 року позивач звернулась до суду з позовною заявою до відповідачів, в якій просила визнати протиправними та скасувати розпорядження від 14.02.2022 р. № 45рк "Про звільнення" та наказ від 15.02.2022 р. № 21-к "Про звільнення";
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради;
- стягнути з  Миколаївського міського голови та Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 799,11 грн. на фактичну кількість днів вимушеного прогулу на момент прийняття рішення по справі;
- судові витрати покласти на відповідачів та стягнути на користь позивача.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що до компетенції міського голови входить лише внесення пропозиції щодо структури виконавчих органів ради та штатної чисельності, але не самостійне їх визначення та затвердження. Міський голова не є власником чи уповноваженим ним органом, якому надано право розірвання трудового договору у зв`язку зі скороченням штатної чисельності та ліквідації посади. У розпорядженні від 14.02.2022 р. № 45рк відсутні будь-які посилання на зміни в організації виробництва і праці в Управлінні та у зв`язку з чим виникла необхідність у скороченні штату та ліквідації посади. Позивач вважає, що Миколаївський міський голова при виданні розпорядження від 14.02.2022 р. № 45рк перевищив свої повноваження. Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради не мали права видавати наказ від 15.02.2022 р. № 21-к, оскільки заступник начальника Управління призначається на посаду та звільняється з посади міським головою. Відповідачі не провели узгодження стосовно скорочення посади позивача із профспілковою організацією. При звільненні позивача не враховано перебування на її утриманні двох малолітніх дітей. Розрахунок з позивачем проведено не в день звільнення, а пізніше.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати повністю судове рішення та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Доводами апеляційної скарги зазначено, що висновок суду, що Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» не врегульований порядок вивільнення працівників у зв`язку із скороченням штатів органу місцевого самоврядування, а отже до спірних правовідносин підлягають тільки застосуванню положень трудового законодавства є хибним та незаконним. Відповідач - Миколаївський міський голова не є власником чи уповноваженим ним органом, якому надано право розірвання трудового договору, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності та ліквідації посади, а саме вилученням зі штатної чисельності.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач - Миколаївський міського голова ОСОБА_2 зазначає, що міський голова наділений повноваженнями щодо вилучення штатної одиниці з одного виконавчого органу та введення її до іншого, не змінюючи при цьому загальну чисельність виконавчих органів Миколаївської міської ради, і прийняття окремого рішення Миколаївської міської ради щодо цього не потрібно. Враховуючи, те що позивачка станом на дату звільнення не була членом профспілки, а також те, що посада Позивачки, яка відноситься до керівних посад, що підтверджується Положенням про управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради (копія наявна в матеріалах справи), її звільнено без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації відповідно до норм чинного законодавства України. З огляду на зазначене, відповідач просить апеляційну скаргу  залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відзиву на апеляційну скаргу другим відповідачем до суду не надано.
02 жовтня 2023 року до суду від представника міського голови – Галини Дрібко надійшло клопотання про перенесення засідання, в якому вона просить перенести розгляд справи на іншу дату у зв`язку з участю представника міського голови у засіданні 11.10.2023 р. о 10:30 год. у Південно-західному апеляційному господарському суду, справа № 915/1062/21.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, строки розгляду справи, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, своєчасне сповіщення сторін про дату та час розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання представника міського голови про перенесення засідання та у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. 
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 21.02.2017 р. працювала на посаді заступника начальника Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради.
19.04.2021 р. прийнято розпорядження № 99р, яким внесено зміни до розпорядження від 27.02.2017 р. № 45р в частині вилучення зі штатної чисельності Управління посади заступника начальника Управління (а. с. 19).
23.04.2021 р.  Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради направили голові профспілкового комітету Виконкому Миколаївської міської ради повідомлення про скорочення посади позивача (а. с. 61).
07.05.2021 р.  Миколаївським міським головою ОСОБА_2  видано розпорядження № 145рк "Про попередження та подальше звільнення", яким вилучено зі штатної чисельності Управління посаду заступника начальника (а. с. 12).
Позивач оскаржувала в судовому порядку Розпорядження № 145рк "Про попередження та подальше звільнення". Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.02.2022 р. по справі № 400/13364/21, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2022 р., у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування розпорядження від 07.05.2021 р. № 145рк відмовлено (а. с. 92-106).
08.11.2021 р. позивачу направлено повідомлення про звільнення з посади у зв`язку з її скороченням (а. с. 72).
Листом від 31.01.2022 р. позивачу запропоновано перелік вакантних посад у спортивних установах, підпорядкованих Управлінню та повідомлено про можливість подачі заяви про переведення до 13.02.2022 р. (а. с. 73-74).
Позивач заяву про бажання бути призначеною на будь-яку із запропонованих посад не подала.
Розпорядженням Миколаївського міського голови Сєнкевича О.Ф. від 14.02.2022 р. № 45рк "Про звільнення" позивача звільнено з посади з 15.02.2022 р., відповідно до п. 1 ст. 40, ст. 44 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) та п.п. 19, 20, ч. 4 ст. 42 Закону № 280 (а. с. 10).
Листом від 14.02.2022 р. голову профспілкового комітету Виконкому Миколаївської міської ради повідомлено про звільнення позивача (а. с. 79).
Наказом Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради від 15.02.2022 р. № 21-к "Про звільнення" позивача звільнено з посади з 15.02.2022 р. у зв`язку зі скороченням чисельності працівників (а. с. 11).
В матеріалах справи міститься Протокол Профспілкового комітету №24 від 01.09.2021 року, де було вирішено   згідно ст.32 Статуту професійної спілки працівників державних установ України виключити з членів профспілкової організації виконавчих органів Миколаївської міської ради ОСОБА_1 за несплату членських внесків без поважних причин (а. с. 169-171). 
14.02.2022 року в Протоколі № 3 зафіксовано, що на засіданні профспілкового комітету виконавчих органів ММР був розглянутий лист від 14.02.2022 року № 52/16.01-10/22 управління у справах фізичної культури і спорту ММР щодо звільнення ОСОБА_1 , але жодного рішення прийнято не було, лист був   прийнятий профспілковим комітетом до відома (а. с. 187-188).
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані розпорядження та наказ прийняті правомірно,  жодних порушень норм трудового законодавства вчинено не було, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх скасування.
Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними вимогами, у зв`язку з чим також відсутні підстави для їх задоволення. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі - Закон № 2493-III) служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Відповідно до статті 2 Закону № 2493-IIІ посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Згідно з приписами статті 4 Закону № 2493-IIІ, служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах: служіння територіальній громаді; поєднання місцевих і державних інтересів; верховенства права, демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді.
Відповідно до ч.1 ст. 20 Закону № 2493-IIІ крім загальних підстав, передбачених  Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених  Законом України  "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої  статтею 11  цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5  цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12  цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18  цього Закону).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» не врегульований порядок вивільнення працівників у зв`язку із скороченням штатів органу місцевого самоврядування, а отже до спірних правовідносин підлягають застосування положення трудового законодавства.
Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначеному, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За правилами ч. 1 ст. 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Разом з цим, приписи п. 1 ст. 40 КЗпП зобов`язують з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, а також про те, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу в тій же установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При реорганізації підприємства звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5, 7 ст. 43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. 
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). 
Частиною 3 ст. 252 КЗпП передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
З аналізу вищевикладених норм права,   вбачається, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 статті 40 може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу, як що працівник є членом цієї первинної профспілкової організації.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачка   01.09.2021 року протоколом № 24 була виключена з членів профспілкової організації виконавчих органів Миколаївської міської ради, а відтак, вірним є висновок суду першої інстанції, що згода профспілкового комітету при її звільненні була не потрібна.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Аналізуючи наведені положення трудового законодавства, судами визначено, що цим законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру вивільнення працівників у разі скорочення штату, яка передбачає:
1) повідомлення працівників не пізніше, ніж за два місяці;
2) запропонування працівнику всіх наявних вакантних посад (що були наявними на момент попередження працівника про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення), які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації;
3) перевірку наявності у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, тобто здійснення їх порівняльного аналізу за такими критеріями.
4) отримання згоди та/або вмотивованої відмови на звільнення працівника профспілкового комітету, членом якого він є.
Лише виконання роботодавцем усіх у сукупності вищезазначених гарантій реалізації працівником права на працю при скороченні штатів, реорганізації ліквідації, суттєві змін умов праці є підставою для правомірного звільнення.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 було попереджено про звільнення через скорочення посади своєчасно розпорядженням № 145 рк від 07.05.2021 року. 
Окрім того, Розпорядження № 145 рк від 07.05.2021 року «Про попередження про подальше звільнення» було оскаржено позивачкою до суду та судом винесено відповідне рішення по справі № 400/13364/22 про відмову у задоволенні позову. 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивачці було запропоновано посади, але вона не виявила бажання працювати на запропонованих посадах.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції,  з березня 2022 року апелянт, в якої на вихованні є двоє неповнолітніх дітей, перебуває в Республіці Ірландія зі статусом особи, що шукає тимчасового притулку на час військових дій, що свідчить про відсутність наміру скористатися пропозицією Управління у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради та працевлаштуватися на запропонованих посадах.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до предмету позову, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв правильне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р., заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2023 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 23.10.2023 року.

Головуюча суддя:                                                                                        О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                           А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                           А.Г. Федусик