ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року 
м. Київ
справа №160/563/20
провадження № К/9901/32735/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року (головуючий суддя - Жукова Є.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) - Олефіренко Н.А., суддів - Білак С.В., Шальєвої  В.А.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі його регіональної філії «Придніпровська залізниця» звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23 грудня 2019 року щодо закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).
2. Позов мотивовано тим, що оспорюваний висновок про порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) внаслідок невідхилення пропозиції TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, є помилковим, оскільки, на переконання позивача, пропозиція цього учасника відповідає тендерній документації, відповідно, його було правомірно визначено переможцем закупівлі.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року, яке залишив без змін Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 22 вересня 2020 року, позов задоволено.
4. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував свої висновки тим, що у розглядуваному випадку тендерна пропозиція TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» відповідає тендерній документації, отже, позивач правовмірно визнав цього учасника переможцем закупівлі. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
5. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
6. Підставою оскарження судових рішень у касаційному порядку відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
7. Обґрунтовуючи свої доводи, скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій, скасовуючи оскаржуваний висновок, залишили поза увагою, що предметом закупівлі є послуга, у додатку 3 до тендерної документації замовника «Технічні вимоги» зазначено вимогу надати довідку про наявність працівників, які будуть залучені до виконання договору, при цьому встановлено, що учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. Отже, відповідні працівники мали перебувати у штаті учасника і будь-яких застережень щодо можливості перебування таких працівників за основним місцем роботи у субпідрядників, які залучаються, тендерна документація не містить. Інша вимога стосувалася потреби надання довідки про наявність обладнання у власності або в користуванні учасника та відповідних копій підтверджуючих документів.
8. Разом із цим відповідно до наданої переможцем TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» довідки зазначені працівники перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, а не в штаті цього учасника. Так само, за змістом наданої ним довідки про наявність обладнання, таке геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника. Документів, які б підтверджували наявність цього обладнання у власності або користуванні самого учасника, він не надав. Отже, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію зазначеного учасника відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, однак всупереч положенням указаної норми цього не зробив. За таких обставин, на думку відповідача, встановлені моніторингом тендерної пропозиції учасника порушення є обґрунтованими і суди не мали правових підстав визнавати протиправним та скасовувати оскаржуваний висновок органу фінансового контролю.
9. У відзиві позивач просить залишити касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. На його переконання, суди попередніх інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
10. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Жук  А.В., судді Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
11. Ухвалою Верховного Суду від 17 грудня 2020 року касаційну скаргу залишено без руху з підстав несплати скаржником судового збору за подачу касаційної скарги, скаржникові надано десятиденний строк з дня вручення копії ухвали для усунення недоліків скарги, зазначених в мотивувальній частині ухвали.
12. На виконання вимог ухвали Верховного Суду від 17 грудня 2020 року від скаржника надійшло платіжне доручення про сплату судового збору.
13. Ухвалою Верховного Суду від 05 січня 2021 року касаційну скаргу відповідача залишено без руху з підстав пропуску строку на касаційне оскарження, а скаржникові надано час для подання відповідної заяви про поновлення порушеного строку.
14. 25 січня 2021 року на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 05 січня 2021 року від скаржника надійшла заява про поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження.
15. Ухвалою Верховного Суду від 16 лютого 2021 року задоволено клопотання Східного офісу Держаудитслужби про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску цього строку поважними та відкрито провадження за поданою відповідачем касаційною скаргою.
16. Ухвалою Верховного Суду від 06.12.2023 закінчено підготовчі дії у цій справі та призначено її до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
17. Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі його регіональної філії «Придніпровська залізниця» оприлюднила 19 вересня 2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель оголошення №ЦБД UA-2019-09-19-001019-а про проведення відкритих торгів. Предметом закупівлі (№4512426) зазначено послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки (а.с.12-30).
18. За результатами розгляду тендерної пропозиції TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» замовник склав протокол від 07 листопада 2019 року №1267, відповідно до якого цього учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) (а.с.31).
19. 04 грудня 2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03 грудня 2019 року №205 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» (а.с.32).
20. 23 грудня 2019 року на цьому ж сайті опубліковано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23 грудня 2019 року, складений за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а), у якому зазначено, що в порушення порушенням пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. 
Висновок мотивовано тим, що в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору. Учасник відповідає кваліфікаційним критеріям якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів-землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надало довідку від 03 жовтня 2019 року №418 про наявність працівників: 2-х інженерів-землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається.
Крім цього, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів). Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям за наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерної, обчислювальної та іншої інформаційної техніки і ліцензійного програмного забезпечення, необхідного для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою. TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надало довідку від 03 жовтня 2019 року №420 про наявність обладнання, де зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» не надано підтверджуючих документів (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 33-34).
21. 02 січня 2020 року позивач надав інформацію про усунення порушення замовником, зазначивши, що відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Зазначена норма кореспондується з пунктом 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. На виконання зазначених вимог переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідки від 03 жовтня 2019 року №420 та №422, в яких зазначено, що TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» залучить як субпідрядника TOB «Земельне право», яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку. У довідці від 03 жовтня 2019 року №415 TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» зазначило повне найменування та адресу субпідрядника. При цьому, TOB «Земельне право» надало довідку, що не заперечує щодо залучення товариства як субпідрядника. Крім цього, товариство надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 року та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ». Таким чином, тендерна пропозиція TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» відповідає тендерній документації, а отже останнього правомірно визначено переможцем закупівлі. Додатково учасник послався на те, що за результатом розгляду Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України скарги TOB «Юрістек Груп» на аналогічні порушення в іншій закупівлі, було відмовлено у задоволенні скарги (а.с. 92-93).
ІІІ. Позиція Верховного Суду
22. За правилами частин першої, другої та третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
23. Надаючи оцінку спірним правовідносинам у межах підстав касаційного оскарження, з яких було відкрито касаційне провадження у цій справі, колегія суддів зазначає таке.
24. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
26. За визначеннями, наведеними у Законі №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
27. Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
28. За правилами частини першої статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
29. Відповідно до частин першої та другої статті 16 Закону №922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
30. Положеннями частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
31. Частинами третьою, четвертою цієї ж статті передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
32. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
33. З наявних у справі, яка переглядається, матеріалів убачається, що у додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» зазначено, що учасник повинен надати до технічної частини пропозиції, зокрема, перелік документів, які вимагаються заявником для підтвердження інформації щодо відповідності учасника таким кваліфікаційним критеріям (серед іншого): 
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Підтверджуючим документом указано довідку про наявність працівників учасника, яких буде залучено до виконання договору; засвідчені копії сертифікатів таких працівників, які мають бути чинними до 2020 року. У графі «відповідність кваліфікаційним критеріям» визначено, що учасник відповідає цій вимозі, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів-землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста;
- наявність обладнання та технічної бази. Підтверджуючими документами визначено: довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів); довідку про наявність ліцензійного програмного забезпечення і обладнання, необхідного для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою; інформація про наявність не менше 1 автомобіля. У графі «відповідність кваліфікаційним критеріям» визначено, що учасник відповідає цій вимозі у разі наявності технічного та технологічного забезпечення, необхідного для надання послуг, а саме: геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичних супутникових приймачів (у випадку визначення координат місцевості); комп`ютерної, обчислювальної та іншої інформаційної техніки і ліцензійного програмного забезпечення, необхідного для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою.
34. У спірному висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23 грудня 2019 року зазначено, що у порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник (Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі його регіональної філії «Придніпровська залізниця») не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Такий висновок відповідач зробив на підставі того, що визнаний переможцем учасник - TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» не надав документів, вимога щодо надання яких указана в додатку 3 до тендерної документації. Зокрема, орган фінансового контролю зазначив, що TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надало довідку від 03 жовтня 2019 року №418 про наявність працівників: 2-х інженерів-землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається. Також TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» надало довідку від 03 жовтня 2019 року №420 про наявність обладнання, де зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте цей учасник не надав підтверджуючих документів щодо перебування й його власності чи користуванні обладнання, зазначеного у довідці.
35. На спростування цієї позиції, позивач послався на пункт 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у якому зазначено, що у разі закупівлі робіт учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. 
Згаданий пункт відповідає положенням пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, яким передбачено, що у разі закупівлі робіт тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю 
36. Із цього приводу Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що за змістом цитованих вище правових норм саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
37. Іншими словами, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону №922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.
38. Підставою для відкриття касаційного оскарження відповідач указав відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII (відхилення замовником тендерної пропозиції, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації)
39. Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником. Прийняття такої пропозиції замовником є порушенням частини першої статті 30 Закону №922-VIII. Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня, 29 квітня 2020 року у справах №826/14940/18, №826/7167/17, від 29 червня 2021 року у справі №640/17426/19 та інших.
40. Верховний Суд наголошує на тому, що умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922-VIII мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції на підставі статті 30 Закону.
41. Положеннями частини третьої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
42. Як видно зі змісту тендерної документації, у пункті 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» замовником наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників.
43. Втім, ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.
44. У розглядуваному випадку у додатку 3 «Технічні вимоги» тендерної документації визначено, що учасник відповідає вимозі щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів-землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. 
Крім цього, для відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявності у нього обладнання та технічної бази указано, що підтверджуючими документами є, зокрема, довідка про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів).
45. Матеріали справи не містять доказів того, що учасник, якого позивач визначив переможцем закупівлі - ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ», виконав ці умови тендерної документації та надав позивачеві у складі пропозиції документи на підтвердження наявності у нього в штаті зазначених працівників, а також копій підтверджуючих документів про наявність у його власності чи користуванні обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг. Судами попередніх інстанцій таких обставин не встановлено і сторони цього не заперечують. 
Водночас, як установлено судами, надані цим учасником на виконання указаних умов довідки свідчили про наявність згаданих фахівців та відповідного обладнання у субпідрядника, якого він мав намір залучити.
46. За цих обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок органу фінансового контролю про те, що у розглядуваному випадку тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації і замовник мав її відхилити на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, однак всупереч названій нормі цього не зробив.
47. Посилання позивача на положення частини другої статті 22 Закону №922-VIII і  пункт 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації колегія суддів відхиляє, оскільки виконання цієї вимоги (зазначення в тендерній пропозиції повного найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) не виключає потребу надання документів, передбачених у додатку 3 «Технічні вимоги» тендерної документації. Зазначені вимоги не є взаємовиключними і виконання однієї з них не має наслідком необов`язковість виконання іншої. У протилежному випадку застереження про це мали б бути передбачені умовами тендерної документації щоб кожен з учасників міг розраховувати саме на такі вимоги.
48. Посилання позивача на те, що за результатом розгляду Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України скарги TOB «Юрістек Груп» на аналогічні порушення в іншій закупівлі, було відмовлено у задоволенні скарги, не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини не мають преюдиційного значення для розгляду цієї справи.
49. З огляду на викладене колегія суддів вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
50. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею  341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
51. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, а саме пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового судового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
IV. Висновки щодо судових витрат
52. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби задовольнити.
2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року скасувати.
3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.  В. Жук
Н. М. Мартинюк
Ж.  М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду