ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/2020/21  Номер провадження 22-ц/814/4238/23	Головуючий у 1-й інстанції Морозов В.Ю.  Доповідач ап. інст. Прядкіна О. В.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючої судді Прядкіної О.В., 
суддів: Бутенко С.Б., Обідіної О.І., 
розглянувши в м.Полтаві цивільну справу за позовом  ОСОБА_1  до загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
рішення Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 червня 2023 року, прийнятого під головуванням судді Морозова В.Ю. в м.Горішні Плавні,-
в с т а н о в и в :
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до районного суду з даним позовом. 
Зазначала, що вона працює вчителем фізики та математики в загальоноосвітній школі І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області з 2012 року.
08.11.2021 року наказом директора школи  її було відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення проти COVID-19.
Просила визнати вказаний наказ незаконним та скасувати його, а також зобов`язати відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивача від роботи.
Рішенням Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 червня 2023 року в задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду мотивовано недоведеністю позовних вимог.
Рішення оскаржила ОСОБА_2 , в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Вважає, що обмеження права на працю може бути виключно на підставі закону, а встановлення такого обмеження підзаконним актом таким як Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» суперечить положенням Конституції України.
Вказувала, що щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не включене в перелік обов`язкових щеплень, який встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а тому відсутність такого щеплення не може бути підставою для відсторонення працівника від роботи.
У відзиві представник начального закладу адвокат Олешко С.С.,  посилаючись на правильність вирішення справи судом першої інстанції, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення районного суду залишити без змін. 

Апеляційний розгляд справи колегія суддів вважає за можливе провести у відповідності до ч.2 ст.372 ЦПК України у відсутність сторін, які належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Перевіривши справу в межах заявлених вимог і апеляційного оскарження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав:
Судом першої інстанції вірно встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 працює вчителем фізики та математики в загальоноосвітній школі І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області з 2012 року.
Наказом загальоноосвітної школи І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області №302-К від 08.11.2021 року ОСОБА_1 , вчителя фізики, відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. 
Районний суд, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, рішення мотивував тим, що держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників закладів освіти, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і власне не щепленого працівника. 
Однак, колегія суддів не може погодитись з даним висновком.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
У відповідності до ст. 12,13 ЦПК України сторони несуть тягар по доведенню обставин, якими обґрунтовують позовні вимоги та заперечення. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У даній справі  ОСОБА_1 ,звертаючись із позовом, посилалася на те, що її  відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, районний суд вказав, що ОСОБА_1 не надала роботодавцю документ на підтвердження наявності профілактичного щеплення від Covid-19 чи довідку про абсолютні протипоказання, проте не дав належної оцінки процедурі відсторонення позивачки від роботи.
Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Між тим, як вбачається із    змісту оскаржуваного наказу,  перед його виданням  ОСОБА_1  не пропонувалось надати письмові пояснення з приводу відсторонення від роботи. 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує умови праці, у яких перебувала позивач.
Так, наказом відділу освіти Горишньоплавнівської міської ради № 219-Н від 05.11.2021 року з 8 листопада  2021 року для учнів 5-11 класів наказано керівникам закладів загальної середньої освіти організувати освітній процес у дистанційному режимі.
Таким же чином запроваджено дистанційне навчання із зазначеної дати наказом  № 183 від 05.112.2021 року по загальоноосвітній школі І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка (а.с.117-121).
Як вбачається з інформації про тижневе навантаження позивача в 2021/2022 навчальному році, ОСОБА_1 викладала фізику та математику у 7 - 10 класах, для яких з 8 листопада 2021 року запроваджено навчання у дистанційному режимі.
За таких обставин з врахуванням форми організації праці, дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
Тому відсторонення  ОСОБА_1 не можна вважати обгрунтованим та пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Зазначене твердження узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 01 березня 2023 року у справі № 524/11397/21.
Аналізуючи обставини справи та наявні у ній докази, з огляду на правові висновка Великої Палати Верховного Суду, колегія вважає застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, при здійсненні освітнього процесу у дистанційному режимі.
Колегія суддів також враховує позиції, викладені у рішенні Конституційного Суду України від 28.08.2020 року у справі №1-14/2020(230/20) у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів“, згідно яких Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Проте, у даній справі таких обставин не встановлено.
Виходячи з наведеного, підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 
про визнання незаконним та скасування наказу №302-К від 08.11.2021 року загальоноосвітної школи І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області про відсторонення позивача від роботи, а рішення районного суду скасуванню з ухваленням нового рішення.
Таким чином, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу відсторонення 08 листопада 2021 року до дати її допуску до роботи з 03 березня 2022 року, виходячи із середньомісячної заробітної плати – 24531,79 грн. та середньоденної заробітної плати 1168,18 грн., про що суду позивачем надана довідка. 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, зазначила, що середній заробіток за час вимушеного прогулу є, по суті, неотриманою заробітною платою за невиконання трудової функції не з вини працівника, на яку поширюються норми законодавства про оплату праці. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно із частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі надалі звернутися до суду з позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Разом з тим, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

Отже, за вказаний період, який становить 3 місяці 19 днів на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 95 790,79 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.
Оскільки позивач допущена до роботи з 03 березня 2022 року наказом по школі № 24-к від 02.03.2022 року, то з цього приводу спір відсутній.

Крім того, згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду ОСОБА_1 сплачено судовий збір з розмірі 908 грн. та за апеляційну скаргу –1362 грн., то ці витрати позивача підлягають стягненню з відповідача. (а.с.20,186).
Керуючись ст.ст. 367, 374,376 , 381, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 червня 2023 року скасувати, ухваливши нове рішення.
 Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області №302-К від 08.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Стягнути на користь  ОСОБА_1   із загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №3 імені В.О. Нижниченка Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області  середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 02 березня 2022 року включно у розмірі 95 790,79 грн.  (дев`яносто  п`ять тисяч сімсот дев`яноста гривень 79 копійок) з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів, а також 2270 грн. в повернення сплаченого судового збору.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 28.11.2023 року.

Головуюча суддя                                                                 О.В. Прядкіна
Судді:                                                                                 С.Б. Бутенко
                                                                                                                       О.І. Обідіна