ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року	Львів	Справа № 460/52360/22 пров. № А/857/10469/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Онишкевича Т.В.,
суддів                                                                      Сеника Р.П., Судової-Хомюк Н.М., 
з участю секретаря судових засідань                                Доморадової Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року у справі за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Діамех 2000» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

суддя у І інстанції                                                            Дуляницька С.М., 
час ухвалення судового рішення                                        не зазначено,
місце ухвалення судового рішення                                        м. Рівне,
дата складення повного тексту рішення                               09 травня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2022 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі – ДП «Енергоатом») звернулося до суду із адміністративним позовом, у якому просило про визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі – Управління) №UA-2021-09-15-000613-c від 22 листопада 2022 року, яким було установлено порушення позивачем частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII). 
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року у справі № 460/52360/22, ухваленим за правилами позовного провадження без повідомлення учасників справи, позов було задоволено.
При цьому суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуваному Висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Означені контролюючим органом порушення є проявом надмірного формалізму, що не відображає основної мети Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922-VIII), а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Контролюючий орган не визначив передбачений законодавством спосіб усунення виявлених порушень під час моніторингу, що свідчить про недотримання вимог частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII.
Управління подало апеляційну скаргу, у якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову ДП «Енергоатом» відмовити.
Своїй апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що згідно з пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Відповідно до частини 4 статті 23 Закону №922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
За результатами моніторингу установлено, що пункт 1 Додатку № 2 (технічні вимоги) тендерної документації містить посилання на конкретну торгову марку та виробників (ТОВ «ДІАМЕХ 2000») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Суд першої інстанції у своєму рішенні неправильно надав оцінку вказаним обставинам та дійшов помилкового висновку, що застосовуючи в тендерній документації торгові марки, позивач не мав обґрунтовувати необхідність їх застосування, оскільки достатньо тільки вказати значення «або еквівалент».
Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, таке зобов`язання відповідає вимогам абзацу 9 пункту 1, підпунктів 2, 3 статті 8, пункту 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон №2939-ХІІ), де зазначено, що орган державного фінансового контролю, зокрема, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача ДП «Енергоатом» підтримало доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечило обґрунтованість апеляційних вимог та просило залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
При цьому звертає увагу на те, що жодна норма Закону № 922-VIII не містить вимоги щодо внесення до змісту тендерної документації обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника, а також не зобов`язує замовника публікувати таке обґрунтування в електронній системі закупівель.  Оскільки частина 4 статті 23 Закону №922-VIII чи будь-яка інша норма не містить прямої вимоги до замовника щодо зазначення у тендерній документації чи технічній специфікації обґрунтування посилання на конкретну марку, то це не може бути підставою для притягнення до відповідальності за відсутність такого обґрунтування саме у тендерній документації чи технічній специфікації.
При цьому позивач при поданні позовної заяви подав копію документа «Обґрунтування посилання на конкретну марку та виробника», в якому пояснюється обґрунтованість відповідних посилань замовника, що підтверджує дотримання вимог частини 4 статті 23 Закону. 
Визначений спосіб усунення порушення за допомогою здійснення заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, не є обґрунтованим з огляду на те, що замовником не було допущено порушень при проведенні цієї закупівлі, а сам змісту зобов`язання щодо усунення порушення є неконкретизованим, неоднозначним та недостатньо чітким для того, щоб належним чином його виконати.
Представник Управління у судовому засіданні апеляційного суду у режимі відеоконференції підтримала подану апеляційну скаргу доводами, аналогічними до тих, що зазначені у її тексті. Просила скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову ДП «Енергоатом» відмовити.  
Представник ДП «Енергоатом» у ході апеляційного розгляду у режимі відеоконференції заперечила обґрунтованість вимог апелянта доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу. Просила залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.
Як безспірно встановлено судом першої інстанції, Відокремленим підрозділом «Рівненська атомна електрична станція» ДП «Енергоатом» 15 вересня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-15-000613-с з предметом закупівлі: «Верстат спеціальний вібродіагностичний СП-180М або еквівалент за кодом ДК 021:2015: 38430000-8 – Детектори та аналізатори» з очікуваною вартістю 1 651 200 грн.
Наказом Управління від 01 листопада 2022 року №50-З «Про початок моніторингу закупівель» було вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що додається. 
У додатку до наказу Управління від 01 листопада 2022 №50-З зазначено, зокрема, про здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-09-15-000613-c. 
За результатами моніторингу було опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-15-000613-с, затверджений 22 листопада 2022 року, у якому зазначено про виявлення порушення вимог частини 4 статті 23 Закону №922-VIII.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель на підставі приписів статей 5, 10 Закону № 2939-ХІІ, статті 8 Закону №922-VIII Управління зобов`язало позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону №922-VIII, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи вказаний висновок Управління протиправним, ДП «Енергоатом» звернулося до адміністративного суду із позовом, що розглядається 
При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до частини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано приписами Закону № 2939-XII.
Частиною 1 статті 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. 
У відповідності до приписів частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.  
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого2016 року № 43 (далі – Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 3 Положення № 43 передбачено, що основними завданнями Держаудитслужби є:
1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;
2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;
3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;
4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.
На переконання апеляційного суду, системний аналіз приписів наведених правових норм, зокрема частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII та пункту 3 Положення № 43, дає підстави для висновку про те, що діяльність Держаудитслужби передусім має бути спрямована на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, забезпечення ефективного використання та збереження державних фінансових ресурсів та досягнення економії бюджетних коштів, тобто на мінімізацію витрат держаних фінансових ресурсів при забезпеченні належного функціонування державних інститутів.
Приписами частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право:
1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);
2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства;
3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок; 
4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України;
при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям;
5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об`єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об`єктами - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність»;
6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю;
7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;
8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;
10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань;
12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;
13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;
14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади;
15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Водночас пунктом 4 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань:
1) узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до її компетенції, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правових актів міністерств та в установленому порядку подає їх Міністру фінансів;
2) здійснює контроль у:
міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи);
суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;
3) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:
державного фінансового аудиту;
перевірки закупівель;
інспектування (ревізії);
моніторингу закупівель;
4) здійснює контроль за:
цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;
досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів;
цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії;
достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі);
відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу;
дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів;
дотриманням законодавства про закупівлі;
веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету;
станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності;
виконанням функцій з управління об`єктами державної власності;
станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах;
усуненням виявлених недоліків і порушень;
реалізацією інвестиційних проектів;
законним та ефективним використанням публічних коштів та інших активів для використання (впровадження) інформаційних технологій (систем, процесів, ресурсів);
законністю та правомірністю витрат бенефіціарів (партнерів) у межах виконання спільних операційних програм прикордонного та транскордонного співробітництва;
5) проводить оцінку управління бюджетними коштами, досягнення їх економії, стану фінансової і господарської діяльності, ефективності і результативності в діяльності підконтрольних установ;
6) проводить оцінку достовірності фінансової звітності підконтрольних установ;
7) сприяє забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку та складення фінансової звітності суб`єктами господарювання державного сектору економіки, визначеними в установленому порядку;
7-1) на підставі результатів аналізу інформації щодо використання державних ресурсів планує заходи державного фінансового контролю за високоризиковими операціями;
8) вживає в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, а саме:
проводить аналіз стану дотримання фінансової та бюджетної дисципліни, виявляє причини та умови, що призвели до недоліків і порушень, готує рекомендації та пропозиції щодо їх усунення і запобігання їм у подальшому;
подає зазначені рекомендації та пропозиції Кабінету Міністрів України, міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, іншим державним органам, органам місцевого самоврядування та керівникам підконтрольних установ;
здійснює контроль за станом врахування і впровадження поданих рекомендацій та пропозицій;
9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:
вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог;
звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;
передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;
10) забезпечує участь представників Держаудитслужби в ревізійних комісіях господарських організацій, у яких корпоративні права держави перевищують 50 відсотків статутного капіталу;
11) здійснює розгляд листів, заяв і скарг про факти порушення законодавства з фінансових питань та бюджетного законодавства, вживає згідно із законодавством відповідних заходів для їх усунення;
12) подає щомісяця Верховній Раді України, Кабінету Міністрів України і Мінфіну звіти про узагальнені результати контролю за дотриманням бюджетного законодавства;
14) здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Держаудитслужби;
15) інформує громадськість про свою діяльність та стан реалізації державної політики у визначеній сфері;
16) здійснює розгляд звернень громадян з питань, пов`язаних з діяльністю Держаудитслужби, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери її управління;
17) здійснює міжнародне співробітництво з питань, що належать до компетенції Держаудитслужби;
17-1) бере участь у проведенні перевірок на місцях (інспектувань) Європейським бюро з боротьби з шахрайством з метою захисту фінансових інтересів ЄС від шахрайства та інших порушень на території України відповідно до положень Регламенту Ради (Євратом, ЄС) № 2185/96 від 11 листопада 1996 р. та законодавства України;
17-2) забезпечує самопредставництво в судах України без окремого доручення через державних службовців юридичної служби та інших структурних підрозділів Держаудитслужби відповідно до положень про такі структурні підрозділи Держаудитслужби, через державних службовців структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів відповідно до положень про такі органи;
17-3) здійснює функції Національного контактного пункту з організації взаємодії з Європейським управлінням з питань запобігання зловживанням та шахрайству (OLAF) та Європейським судом аудиторів (ЄСА) з питань виконання розділу VI «Фінансове співробітництво та положення щодо боротьби із шахрайством» Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, та додатків до нього;
18) здійснює інші повноваження, визначені законом.
Закон № 922-VIII регламентує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно визначення понять, що наведені у пунктах 31-33 частини 1 статті 1 вказаного Закону:
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
За правилами статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
У відповідності до частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до приписів частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій (пункт 1); один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до  статті 16 цього Закону, підстави, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством (пункт 2); інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (пункт 3); вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18).
У відповідності до частини 1 статті 23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.
Згідно із частиною 4 статті 23 вказаного Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
На підставі аналізу матеріалів справи та позицій сторін, викладених у заявах по суті справи, апеляційний суд дійшов переконання, що на стадії апеляційного перегляду суть публічно-правового спору, що розглядається, зводиться до перевірки висновку суду першої інстанції щодо відсутності у тендерній документації ДП «Енергоатом» (пункт 1 технічних вимог Додатку 2 до тендерної документації), яка містить посилання на конкретну торгову марку та виробника (ТОВ «ДІАМЕХ 2000») з виразом «або еквівалент», обґрунтування необхідності такого посилання.
При цьому апеляційний суд виходить із того, що частиною 4 статті 23 Закону № 922-VIII передбачено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Відтак, на переконання суду апеляційної інстанції, у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін. останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання. 
Однак, зазначаючи у тендерній документації про конкретний товар та його виробника, позивач не обґрунтував у технічній специфікації необхідність саме такого товару, чим порушив вимоги частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 25 квітня 2023 року при розгляді справи 520/15117/2020, який в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення цього спору.
Щодо висновків суду першої інстанції у частині визначеного відповідачем способу реагування на виявлене порушення у тендерній документації позивача апеляційний суд зазначає таке.
Як свідчать матеріали, у оспорюваному висновку №UA-2021-09-15-000613-c від 22 листопада 2022 року Управління зобов`язало ДП «Енергоатом» здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону №922-VIII, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
На переконання апеляційного суду, така вимога контролюючого органу відповідає приписам абзацу 9 пункту 1 та пунктів 2, 3 статті 8, пункту 15 статті 10 Закону № 2939-ХІІ, що свідчить про відсутність правових підстав для висновку про протиправність оспорюваного висновку Управління у цій частині та скасування її у судовому порядку. 
Приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На переконання апеляційного суду, при вирішенні публічно-правового спору, що розглядається, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у своєму рішенні, обставинам справи, що призвело до помилкового задоволення позову. Відтак, рішення суду першої інстанції слід скасувати та у задоволенні позову ДП «Енергоатом» відмовити.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 317, 321, 322, 323, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити.
Скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року у справі №460/52360/22 та у задоволенні позову Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	Т. В. Онишкевич 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк  	
Постанова у повному обсязі складена 26 жовтня 2023 року.