ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" листопада 2023 р.           Справа№ 910/9989/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Шапрана  В.В. 
 
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.
за участю представників сторін: 
від позивача: Ходак В.В.
від відповідача: Альонкіна А.І.
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року (дата складення повного тексту 04.05.2023 року)
у справі №910/9989/22 (суддя - Бондарчук В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Акмебуд"
про   стягнення 533 221,14 грн,
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Акмебуд"
до   Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"
про стягнення 994 332,54 грн,             

                                                   ВСТАНОВИВ: 
Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» (далі - відповідач)   про стягнення 533 221,14 грн, у тому числі: 406 334,20 грн - основного боргу, 26 905,63 грн - пені, 11 561,83 грн - відсотків за користування коштами та 88 419,48 грн - інфляційних втрат.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням зобов`язань за договором підряду на виконання робіт №20/11-20 від 20.11.2020 року.
14.11.2022 року до канцелярії суду першої інстанції від відповідача надійшла   зустрічна позовна заява про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"   994 332,54 грн збитків.
Позовні вимоги мотивовані усуненням дефектів у результатах виконаних робіт за договором підряду на виконання робіт №20/11-20 від 20.11.2020 року.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у задоволенні позовних вимог за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» відмовлено. Позовні вимоги за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» 994 332,54 грн   понесених витрат та 14 914,99 грн   судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року та ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" за первісним позовом задовольнити частково, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" заборгованість     по договору підряду №20/11-20 від 20.11.2020 року, яка складається з заборгованості у розмірі 360804,92 грн, пені у розмірі 18 974,55 грн, відсотків за користування коштами 9 298,00 грн, інфляційних втрат 83 844,23 грн та відмовити в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом повністю. 
Крім того, представник скаржника просив у порядку підготовки справи до розгляду викликати у судове засідання експерта Свістунова Ігоря Сергійовича (свідоцтво №1623 від 22.03.2023 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України).
Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.
Так, скаржник вказав, що він не заперечує існування переліку дефектів, що зазначені в дефектному акті № 2. В цей же час скаржник заперечує, що вказані дефекти з`явилися із його вини. У зв`язку із цим у дефектному акті №2 було зазначено - причини появи недоліків будуть виявлені після проведення незалежної експертизи.
Крім того, за твердженням скаржника висновком експерта було встановлено дві ймовірні причини появи дефектів: 1) використання неякісних матеріалів або матеріалів з іншими цільовими призначеннями; 2) порушення звичайних умов догляду та експлуатації (різка зміна температурного - вологісного режиму, підвищена інтенсивність руху, тощо).
При цьому, скаржник наголосив, що вихідні дані для проведення будівельно-технічної експертизи було отримано із технічного звіту від 12.12.2021 року (який був долучений для проведення експертного дослідження) дані з приводу виявлення дефектів, пошкоджень і деформації було отримано саме із цього обстеження.
Проте, висновки щодо причин появи дефектів, які зазначені в висновку за результатом проведення будівельно-технічної експертизи №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та технічному звіті від 12.12.2021 року відрізняються. Висновки будівельно-технічної експертизи мають перевагу, оскільки питання причин появи недоліків є компетенцією будівельно-технічної експертизи.
Тазом з цим, скаржник зазначає на помилковість висновку у частині усунення підрядником дефектів, по перше: виходячи із технічного звіту від 12.12.2021 року: по - друге: матеріали справи не містять доказів повного усунення підрядником дефектів.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2023 року апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Сулім В.В., судді: Демидова А.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/9989/23 до надходження даної справи з суду першої інстанції.
До Північного апеляційного господарського суду від Господарського суду міста Києва на виконання вимог ухвали апеляційного суду від 29.05.2023 року надійшли матеріали справи № 910/9989/22.
Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/9989/23 своєю ухвалою від 06.06.2023 року.
12.06.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника   відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого представник відповідача   просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення   господарського суду без змін.
При цьому, представник відповідача за первісним позовом, зокрема зазначив, що скаржник хибно зазначає, що висновок судового експерта має переважну силу над експертним висновком, який було замовлено Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Акмебуд".
Разом з цим, за твердженням представника відповідача скаржник невірно трактує положення договору, вважаючи, що ніби п.п. 8.2 та 8.3 договору були в подальшому нівельовані п.п. 8.14, 8.15. 
Так, апелянт порушив зобов`язання не в частині заміни неякісних ресурсів (якщо вони дійсно були неякісними, що спростовується наявними в матеріалах справи сертифікатами на ресурси), а в частині неповідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» про виявлення їхньої непридатності (оскільки, апелянт стверджує, що недоліки в роботах виникли саме через неналежну якість ресурсів) .
Водночас, представник відповідача наголосив, що станом на дату подачі цього відзиву роботи з усунення дефектів виконані в повному обсязі, що підтверджується актом про усунення виявлених недоліків від 24.05.2023 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІБК «Інтеграл Груп та актом №2 приймання виконаних робіт за травень 2023 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Разомбуд».
Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/2348/23 від 03.07.2023 року, у зв`язку перебуванням судді Демидової А.М. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9989/22.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2023 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сулім В.В., судді Майданевич А.Г., Шапран В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 року прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023     у справі №910/9989/22     у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду:         головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Шапран В.В., Майданевич А.Г.
04.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника   позивача до суду надійшло клопотання про виклик у судове засідання та допит експерта Свістунова Ігоря Сергійовича (свідоцтво №1623 від 22.03.2013 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії   при міністерстві юстиції України), що проводить діяльність за адресою: 10014, м. Житомир, вул. Миколи Лисенка, буд. 16, оф. 6, яке, зокрема було мотивоване тим, що після отримання технічного звіту від 12.12.2021 року позивачем було замовлено проведення будівельно-технічну експертизу за результатом, якої складено висновок експерта №1446/02-2023 року від 15.02.2023 року (експерт Свістунов Ігор Сергійович).
Крім того, 04.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника   позивача до суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів, а саме копію заяви свідка ОСОБА_1 від 03.07.2023 року.
Крім того, 24.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника   позивача до суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів, а саме: витяг із реєстру юридичних осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «РОЗОМБУД», відомості про посаду директора та засновника ОСОБА_2 , витяг із ЄРДР щодо КП передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінальним кодексом України.   
26.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника   відповідача за первісним позовом   до суду надійшли заперечення проти приєднання документів, відповідно до яких представник відповідача за первісним позовом просив відмовити в задоволенні клопотань про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів.
При цьому, представник відповідача за первісним позовом, зокрема зазначив, що позивачем за первісним позовом не було надано жодних доказів на неможливість подачі відповідних доказів до суду першої інстанції.
02.08.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від представника   скаржника надійшло клопотання із запитаннями до експерта з приводу технічного звіту та висновку експерта.
Північний апеляційний господарський суд відмовив у задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" про приєднання доказів до матеріалів справи та про витребування додаткових доказів своєю ухвалою від 02.08.2023 року.
Крім того, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 року  було задоволено клопотання представника   Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" про виклик експерта Свістунова Ігоря Сергійовича для надання усних пояснень щодо висновку експерта за результатами проведення будівельно - технічної експертизи   №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та   технічного звіту від 12.12.2021 року. Відкладено розгляд справи № 910/9989/22 на 11.09.2023 року
Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/3636/23 від 08.09.2023 року, у зв`язку перебуванням судді Майданевича А.Г. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9989/22.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2023 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сулім В.В., судді Гаврилюк О.М., Шапран В.В.
          Північний апеляційний господарський суд прийняв до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року   у справі   №910/9989/22   у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду:         головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Шапран В.В., Гаврилюк О.М. своєю ухвалою від 08.09.2023 року.
11.09.2023 в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду були заслухані відповідні пояснення експерта Свістунова Ігора Сергійовича. В судовому засіданні була оголошена перерва для надання часу написання та подання до суду письмових пояснень експерта Свістунова Ігора Сергійовича щодо висновку експерта за результатами проведення будівельно - технічної експертизи   №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та   технічного звіту від 12.12.2021 року.
           10.10.2023 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 року розгляд справи було відкладено та запропоновано ОСОБА_3 надати відповідні пояснення (враховуючи ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 року, клопотання про виклик експерта, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» та клопотання із запитаннями до експерта з приводу технічного звіту та висновку експерта) у письмовому вигляді та надіслати їх учасникам справи та на поштову або електронну адресу суду до 26.10.2023 року (inbox@anec.court.gov.ua) із використанням         кваліфікованого електронного підпису.
          31.10.2023 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням експерта Свістунова Ігора Сергійовича на  лікуванні, яке було задоволено судом.
          Крім того, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2023 року було втрете  запропоновано ОСОБА_3 надати відповідні пояснення (враховуючи ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 року, клопотання про виклик експерта, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" та клопотання із запитаннями до експерта з приводу технічного звіту та висновку експерта) у письмовому вигляді та надіслати їх учасникам справи та на поштову або електронну адресу суду до 24.11.2023 року (inbox@anec.court.gov.ua) із використанням кваліфікованого електронного підпису.
29.11.2023 року в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" подав до суду клопотання про проведення комісійно будівельно-технічної експертизи у даній справі.
Представник відповідача в судовому засіданні 29.11.2023 року Північного апеляційного господарського суду заперечував проти даного клопотання та просив відмовити в його задоволенні.
          Північний апеляційний господарський суд відмовив у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"  про призначення комісійної будівельно-технічної експертизи  у справі №910/9989/22 своєю ухвалою від 29.11.2023 року.
          Представник скаржника в судовому засіданні 29.11.2023 року Північного апеляційного господарського суду підтримав доводів апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині первісного позову - скасувати та задовольнити частково. В частині зустрічних позовних вимог відмовити.
          Представник відповідача в судовому засіданні 29.11.2023 року Північного апеляційного господарського суду заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити - без змін.
          Відповідно до  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції  межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача,   та відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
          Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» (субпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» (підрядник) було укладено договір підряду на виконання робіт №20/11-20 (далі - договір), відповідно до умов якого субпідрядник за завданням підрядника зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами, з використанням власних ресурсів, у відповідності до Проектної документації, та умов договору, діючих будівельних норм і правил, та визначений договором строк, виконати роботи, що вказані у п. 2.2. договору на об`єкті «Будівництво багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 у м. Харкові», що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 2, а підрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, проектну та робочу документації, прийняти закінчені роботи і оплатити їх вартість у відповідності до умов договору.
          Відповідно до п. 2.2. договору субпідрядник зобов`язується виконати наступні види робіт: влаштування бетонних підлог паркінгу та інших робіт за погодженням в додатках до договору. Субпідрядник зобов`язується виконати роботи з використанням власних матеріалів, обладнання, устаткування, витратних матеріалів тощо (якщо інше не вказано в додатках до договору), письмово узгоджених підрядником, у відповідності вимогам ДБН, умовам цього договору, Проектної документації, у термін, узгоджений з підрядником, а також здати виконані роботи, здійснити необхідні заходи щодо усунення недоробок, дефектів, недоліків, які виникли у виконаних роботах, у відповідності до умов цього договору.
          Згідно п. 3.1. договору загальна вартість робіт за цим договором становить суму додатків з договірною ціною до цього договору, згідно підписаних сторонами відповідних додаткових угод до договору, і виконаних субпідрядником та прийнятих підрядником робіт на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт та витрат по формі КБ-3 з підтверджуючими її кошторисними розрахунками.
          Договірна ціна робіт може коригуватися на підставі документального обґрунтування на момент такої зміни, крім того ціна відповідного додатку може визначатися за домовленістю сторін (п. 3.2. договору).
          Відповідно до п. 3.5. договору авансування виконання робіт здійснюється на умовах, погоджених сторонами у відповідних додатках до договору. Авансування робіт відбувається на підставі письмових запитів субпідрядника. Сплата авансу субпідряднику здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів у разі відсутності зауважень з боку підрядника щодо такої заявки, на підставі виставленого субпідрядником рахунку.
          Плату виконаних та прийнятих в поточному місяці робіт, підрядник здійснює згідно підписаних сторонами актів КБ-2В та довідки № КБ-3 за вирахуванням сум авансових платежів, протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання та після підписання актів сторонами. Підрядник сплачує вартість лише фактично виконаних субпідрядником і прийнятих підрядником робіт та використаних при виконанні робіт матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання відповідно до затвердженої проектної документації (п. 3.6. договору).
          Згідно п. 3.10. договору сторони оплата за виконані роботи субпідрядником здійснюється у розмірі 95% від вартості виконаних робіт (без урахування вартості ресурсів що надані підрядником субпідряднику) визначених у кожному акті прийнятих робіт по формі КБ-2В.
          В п. 3.11. договору сторони погодились, що 5% від вартості виконаних робіт залишається у якості відкладеного (Гарантійного фонду) та перераховується субпідряднику підрядником через 3 (три) місяці після підписання останнього акту приймання-передачі виконаних робіт, за умови відсутності недоліків із сторони субпідрядника.
          Відповідно до п. 3.12. договору притримання коштів Гарантійного фонду здійснюється з метою гарантування якості виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, досягнення показників, визначених у Проектній і Робочій документації, відповідності вимогам і нормам чинного законодавства (ДСТУ, ДБН, ТУ, тощо), усунення субпідрядником недоробок, недоліків і дефектів виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів у порядку, визначеному цим договором, гарантування участі субпідрядника під час проходження процедур, передбачених чинним законодавством України, гарантування участі субпідрядника при проведенні Департаментом державної архітектурно- будівельної інспекції у м. Харкові (або іншим компетентним органом) перевірки на об`єкті з метою визначення відповідності об`єкта проектній документації, вимогам державних будівельних норм, стандартів і правил, та підписання акту готовності об`єкта до експлуатації. У разі відмови субпідрядника усунути виявлені недоробки, недоліки, дефекти закінчених робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, відмови субпідрядника від складання дефектного акту або нез`явлення субпідрядника з будь-яких причин для складання дефектного акту, або неусунення субпідрядником виявлених недоробок, недоліків, у встановлений строк, або невиконання інших вимог, передбачених цим договором, відшкодування втрат підрядника по усуненню ним або залученою ним третьої особи для усунення вищевказаних недоробок, недоліків, дефектів, та понесених підрядником збитків здійснюється за рахунок Гарантійного фонду, а у випадку недостатності коштів Гарантійного фонду, витрати по усуненню таких недоробок, недоліків, дефектів та понесені підрядником стягуються з субпідрядника.
          Згідно п. 8.3. договору претензії субпідрядника стосовно якості, кількості та комплектності переданих підрядником згідно п. 8.2. ресурсів, пред`являються субпідрядником у порядку, передбаченому чинним законодавством України, але в будь-якому випадку до передачі ресурсів в монтаж/використання. Виконання робіт повинно здійснюватися відповідно до умов цього договору, Проектної документації, технологічних карт, вимог діючих норм і правил, встановлених нормативними документами, умов цього договору (п. 10.1. договору).
          Субпідрядник не має право здійснювати закриття прихованих робіт без присутності уповноваженого представника підрядника (п. 10.9. договору).
          Відповідно до п. 11.1.4. договору підрядник має право вимагати від субпідрядника безоплатного виправлення недоробок, недоліків, дефектів виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, що виникли внаслідок допущених субпідрядником порушень, або виправити їх своїми силами, або доручити виправлення таких недоробок, недоліків, дефектів іншій особі. У такому разі збитки, завдані підряднику, та витрати на усунення недоробок, недоліків, дефектів відшкодовуються субпідрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни договору.
          Згідно п. 11.2.1. договору підрядник зобов`язаний прийняти роботи, виконані належним чином та оплатити їх в установленому договором порядку.
          Субпідрядник має право одержувати оплату за належним чином виконані ним та прийняті підрядником роботи в розмірі та у строки, визначені договором (п. 11.3.3. договору).
          Пунктом 12.1. договору визначено, що передача виконаних робіт за договором здійснюється щомісячно шляхом оформлення та підписання сторонами двосторонніх актів та довідок Ф№ КБ-3. Акти та довідки Ф№ КБ-3 складаються субпідрядником та з підписом представника технічного нагляду підрядника на об`єкті надаються підряднику в строк до 23-го числа (включно) звітного місяця.
          Відповідно до п. 12.4. договору субпідрядник повідомляє підрядника про готовність до передачі виконаних робіт, які підрядник зобов`язаний оглянути та перевірити спільно з субпідрядником, і, при відсутності зауважень до якості та обсягів виконаних робіт, використаних ресурсів, підписати акти та довідку Ф№ КБ-3, що були надані субпідрядником в строк до 23-го числа (включно) звітного місяця із підписом представника технічного нагляду підрядника на об`єкті, та передати їх екземпляри субпідряднику протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання акту та довідки Ф№ КБ-3 або надати вмотивовану відмову від прийняття робіт. Разом із роботами субпідрядник зобов`язаний передати підряднику необхідну документацію, що стосується виконаних робіт та використаних ресурсів, в протилежному випадку підрядник має право не приймати роботи до моменту надання такої документації.
          Гарантійні строки якості закінчених робіт, змонтованих конструкцій, становлять 3 (три) календарних років з моменту підписання останнього акту, для використаних під час виконання робіт ресурсів - в межах строків гарантійних документів, наданих виробниками та/або постачальниками таких ресурсів (п. 13.2. договору). 
          Згідно п. 13.4. договору, у разі виявлення підрядником або третьою особою (експлуатуючою організацією, балансоутримувачем прийнятого в експлуатацію об`єкту) протягом гарантійних строків недоробок, недоліків, дефектів в виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, він письмово повідомляє про них субпідрядникові і запрошує його для складання відповідного дефектного акту про порядок і строки усунення виявлених недоробок, недоліків, дефектів. Для участі у складанні дефектного акту субпідрядник зобов`язується направити свого уповноваженого представника не пізніше п`яти календарних днів з дати отримання відповідного повідомлення (запрошення) від підрядника або третьої особи (експлуатуючої організації, балансоутримувача прийнятого в експлуатацію об`єкту).
          Відповідно до п. 13.6. договору Субпідрядник зобов`язується усунути за власний рахунок недоробки, недоліки, дефекти в виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, які виникли (або були виявлені) в результаті вини субпідрядника протягом гарантійного строку, про що є відповідний висновок експертів, погоджений сторонами, у терміни, визначені у дефектному акті.
          Згідно п. 13.7. договору, у разі відмови субпідрядника усунути виявлені недоробки, недоліки, дефекти виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, що виникли з його вини, відмови субпідрядника від складання дефектного акту або нез`явлення субпідрядника з будь-яких причин для складання дефектного акту, або неусунення субпідрядником виявлених недоробок, недоліків, дефектів, що виникли з його вини, у встановлений строк, підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту) має право усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. У такому разі субпідрядник зобов`язаний повністю компенсувати витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоробок, недоліків, дефектів та відшкодувати завдані збитки.
          Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого результати виконаних робіт, змонтовані конструкції, використані ресурси не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоробок, недоліків, дефектів, відповідальність за які несе субпідрядник (п. 13.8. договору).
          Пунктом 13.9. договору передбачено, що субпідрядник несе відповідальність за недоробки, недоліки, дефекти виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, виявлені в межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу, результату виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів: неправильної їх експлуатації або неправильності інструкцій щодо їх експлуатації, розроблених самим підрядником або третьою особою (експлуатуючою організацією, балансоутримувачем прийнятого в експлуатацію об`єкту) або залученими ними іншими особами, належного ремонту результату виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, проведеного самим підрядником або третьою особою (експлуатуючою організацією, балансоутримувачем прийнятого в експлуатацію об`єкту), або залученими ними третіми особами.
          Відповідно до п. 13.10. договору між сторонами виник спір щодо усунення недоробок, недоліків, дефектів або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на субпідрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору субпідрядником - у такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, відшкодовує підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту).
          Згідно п. 14.3. договору, сторони домовились, що у випадку порушення встановлених договором та додатками до нього строків оплати виконаних робіт, підрядник сплачує субпідряднику, на його вимогу, пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період порушення зобов`язання, від суми простроченої заборгованості, за кожен день прострочення платежу.
          Договір набуває чинності з дати укладення його сторонами, та діє до 31.12.2021 року (включно), але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань, а в частині взаєморозрахунків - до повного їх закінчення (п. 18.6. договору).
          Як правильно встановлено судом першої інстанції, за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм ст.ст. 837-864 Цивільного кодексу України.
          Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
          Згідно ч. 1 ст. 838 Цивільного кодексу України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, у період з року по 30.07.2021 року позивачем виконані, а відповідачем прийняті підрядні роботи на загальну суму 6 500 372,80 грн, що підтверджується підписаними між сторонами актами виконаних робіт: за грудень від 31.12.020 року на суму 1 359 191,22 грн; за січень від 31.01.2021 року на суму 1452 336,48 грн; за березень від 31.03.2021 року на суму 2 026 925,76 грн; за квітень від 30.04.2021 року на суму 869 567,88 грн; за травень від 31.05.2021 року на суму 303 190,46 грн та на суму 241 920,00 грн; за липень від 30.07.2021 року на суму 247241,00 грн.
          Так, за твердженням позивача, оскільки останній акт виконаних робіт підписано 30.07.2021 року, відповідно гарантійний фонд в сумі 231 985,60 грн необхідно було сплатити Товариству з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» до 31.10.2021 року, проте, останнє суми гарантійного фонду, а також заборгованості за виконані роботи в сумі 174 348,60 грн не сплатило, внаслідок чого у відповідача за первісним позовом виникла заборгованість у розмірі 406 334,20 грн.
          При цьому, з матеріалів справі вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» сплатило на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» за виконані роботи 6 139567,88 грн, що підтверджується платіжними дорученнями (наявні в матеріалах справи).
          Відтак, як правильно встановлено судом першої інстанції, залишок по сплаті за виконані роботи складав 360 804,92 грн (6 500 372,80 грн - 6 139 567,88 грн), в тому числі гарантійний фонд в сумі 325 018,64 грн (6 500 372,80 грн * 5%).
          Таким чином, заборгованість Товариства з обмеженою від повільністю «БК Акмебуд» перед Товариством з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» склала 35 786,28 грн за виконані роботи та 325 018,64 грн - гарантійний фонд.
          Проте, як вбачається з матеріалів справи, у жовтні 2021 року підрядник виявив дефекти, про що сторонами без будь-яких зауважень були підписані дефектний акт № 1 від 29.10.2021 року та дефектний акт № 2 від 29.10.2021 року.
          Зокрема, у відповідності до дефектного акту № 1, виявлено дефекти тріщин, раковин, не повне нанесення розмітки парко місць та демонтаж, ремонт бетонної поверхні. Зауваження на відмітках -10,070 та -13,350 в осях 1-22/А-П.
          До дефектного акту № 2, виявлено дефекти відшарування, деформації та пошкодження матеріалу заповнення швів, з наступним видаленням герметику зі швів. Зауваження на відмітках -10,070 та -13,350 в осях 1-22/А-П.
          Так, згідно п. 13.6. договору субпідрядник зобов`язується усунути за власний рахунок недоробки, недоліки, дефекти в виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, які виникли (або були виявлені) в результаті вини субпідрядника протягом гарантійного строку, про що є відповідний висновок експертів, погоджений сторонами, у терміни, визначені у дефектному акті.
          Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» повністю усунуло дефекти, зазначені в дефектному акті № 1, про що сторонами підписано акт про усунення зауважень дефектного акту № 1 від 19.11.2021  року та не заперечується відповідачем. 
          Проте, недоліки зазначені у дефектному акті № 2 відповідачем за зустрічним позовом не усунуто, що не заперечується Товариством з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ», внаслідок чого Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельної компанії «Семакс» для надання експертного висновку.
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 23.12.2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю «ПВК «Семакс»  було складено експертний висновок (Технічний звіт) про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу, на відмітці -10,070 (-2 поверх) та відмітці -13,350  (-3 поверх), багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 в м. Харків.
          Відповідно до п. 4 експертного висновку, проаналізувавши результати обстеження та схеми дефектів (розділ 2 звіту), що виявлено в конструкції усадочних швів в бетонній підлозі паркінгу, можна стверджувати, що прояв їх масовий (більше 60%), та визначити причини їх появи як наступні:
-          порушення технології виконання робіт;
          -          неналежне проектування усадкового шва;
          -          порушення якості матеріалів, або вибір (використання) матеріалів, що не підходять до умов експлуатації.
          Згідно п. 5 експертного висновку, за результатами візуального конструкторського обстеження, загальний стан деформаційних швів покриття підлоги паркінгу можна кваліфікувати відповідно до п. 5 ДСТУ-Н Б В.1.2-18:2016, як непридатний для нормальної експлуатації (3 категорія).
          Так, для подальшої нормальної експлуатації конструкцій підлог із деформаційними усадковими та температурно-усадковими швами потребує ремонту із повного заміною герметику в швах, із розширенням шва в 1,5-2 рази, або використанням герметиків із більшою робочою деформацією (п. 6 експертного дослідження).
          Відповідно до п. 7 експертного дослідження після проведення робіт по ремонту зазначених елементів експлуатацію можна буде відновити. Всі роботи повинні виконуватися згідно окремо розробленого проекту, дотримуючись вимог діючих нормативних документів з питань безпеки на будівництві.
          Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, недоліки зазначені у дефектному акті № 2 підтверджуються експертним висновком (Технічний звіт) про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу, на відмітці -10,070 (-2 поверх) та відмітці -13,350 (-3 поверх), багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 в м. Харків від 23.12.2021 року, виконаним Товариством з обмеженою відповідальністю «ПВК «Семаке».
          Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» 12.08.2022 року надіслало на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» вимогу від 12.07.2022 року за вх. № 34 про усунення дефектів та недоліків у виконаних роботах, зазначених у дефектному акті № 2 від 29.10.2021 року.
          Водночас, разом із вищевказаною вимогою, направлено експертний висновок (Технічний звіт) про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу, на відмітці -10,070 (-2 поверх) та відмітці -13,350 (-3 поверх), багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 в м. Харків, виконаний Товариством з обмеженою відповідальністю «ПВК «Семакс».
          З огляду на викладене, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника щодо неотримання експертного висновку від 23.12.2021 року, оскільки матеріалами справи підтверджується направлення його разом із вимогою Товариства з обмеженою відповідністю «БК Акмебуд» від 12.07.2022 року.
          При цьому, колегія суддів зауважує, що в п. 13.10. договору сторони погодили, якщо між сторонами виник спір щодо усунення недоробок, недоліків, дефектів або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на субпідрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору субпідрядником - у такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, відшкодовує підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту).
          Тобто, якщо Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» не погоджувалось із недоліками у дефектному акті №2 від 29.10.2021 року, субпідрядник не був позбавлений можливості замовити проведення експертизи для з`ясування причин виникнення зафіксованих дефектів, проте цього не зробив, а тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що наданий субпідрядником висновок експерта №1446/02-2023 від 15.02.2023 року щодо ймовірного використання неякісних матеріалів або матеріалів з іншим цільовим призначенням, порушенням звичайних умов догляду та експлуатації, який складений після усунення підрядником дефектів, не спростовує висновки технічного звіту та обов`язку, передбаченого у п.13.10 договору.
          Більше того, відповідно до п. 8.3. договору претензії субпідрядника стосовно якості, кількості та комплектності переданих підрядником згідно п. 8.2. ресурсів, пред`являються субпідрядником у порядку, передбаченому чинним законодавством України, але в будь-якому випадку до передачі ресурсів в монтаж/використання.
          Так, матеріали справи не містять, а скаржником не було надана ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження пред`явлення субпідрядником претензії щодо якості переданих Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» ресурсів.
          При цьому, правового обґрунтування (із посиланням на норми договору та чинного законодавства, щодо якості переданих ресурсів ) позивач за первісним позовом не навів у суді першої та апеляційної інстанції. Колегія суддів зазначає, що, навпаки, у разі наявності ознак передання неякісних/невідповідних ресурсів (про що стверджує скаржник), позивач мав би терміново запросити експерта з метою встановлення відповідних обставин,  що давало б йому відповідне право стверджувати про  відсутність провини субпідрядника у появі недоліків в роботах за положеннями договору, установлених, зокрема, п.п. 2.1. - 2.6. договору, розраховувати та заявляти до стягнення заборгованість та штрафних санкцій  відповідно до п.п. 3.10, 3.11, 14.3. договору.
          А у разі встановлення експертом істотного порушення вимог, зокрема  щодо якості ресурсів (виявлення дефектів, пошкоджень і деформацій) позивач мав би право вимагати заміни ресурсів задля належного виконання умов договору, як позивачем так і відповідачем. 
          Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
          За відсутності відповідного висновку експерта, виготовленого саме під час здійснення робіт виконаних ресурсами, що на думку скаржника не відповідають вимогам проектної документації, за договором,  на виконання приписів п. 13.10. останнього, твердження скаржника про те, що ймовірною причиною появи відповідних недоліків були неякісні матеріали або матеріали з іншим цільовим призначенням,   колегія суддів не може визнати такими, що підтверджені та доведені в установленому порядку, який було погоджено обома сторонами в договорі.
          Окрім того, навіть із висновку експерта №1446/02-2023 від 15.02.2023 року, наданого за результатом проведення будівельно-технічної експертизи, виконану за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" лише 15.02.2023 року, не вбачається обставин та беззаперечних висновків, на яких наполягає скаржник, а саме, що ресурси надані відповідачем не відповідають вимогам проектної документації, за договором.
          При цьому,  колегія суддів відзначає, що експерт Свістунов Ігор Сергійович не надав на вимогу відповідні письмові пояснення щодо висновку експерта  1446/02-2023 від 15.02.2023 року та відповіді на поставлені скаржником питання. 
          Водночас, усні пояснення експерта Свістунова Ігора Сергійовича   не доводять ті обставини, на які  посилається скаржник, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення та відповідно не спростовують висновків суду.    
          Твердження скаржника, що висновки щодо причин появи дефектів, які зазначені в висновку за результатом проведення будівельно-технічної експертизи №1446/02-202.3 від 15.02.2023 року та технічному звіті від 12.12.2021 року відрізняються, спростовується вищевикладеним. 
          Щодо твердження скаржника, що вихідні дані для проведення будівельно-технічної експертизи було отримано із технічного звіту від 12.12.2021 року (який був долучений для проведення експертного дослідження) дані з приводу виявлення дефектів, пошкоджень і деформації було отримано саме із цього обстеження, колегія суддів відзначає наступне.
          Так, судовий експерт під час проведення експертизи на замовлення скаржника, дійсно використовував відповідний експертний висновок за 2021 рік, і з аналізу змісту  висновку судового експерта, вбачається повторення  змісту та висновків експертного висновку окрім  твердження про можливу причину  появу недоліку, як порушення технології виконання робіт.  
          Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
          За ч.ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
          Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
          Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
          В силу положень  ст. 104 Господарського процесуального кодексу України  висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  ст. 86 цього Кодексу.
          Отже, суд, розглядаючи справу, має вживати заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності, проте суд наділяється в тому числі організаційно-розпорядчими повноваженнями, необхідними для здійснення ним функцій органу правосуддя та прийняття законних і обґрунтованих судових актів.
          Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.
          З огляду на викладене, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що висновки будівельно-технічної експертизи мають перевагу перед технічним звітом.
          Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» надіслало лист за вих. № 01-09/22, в якому просило сплатити заборгованість, яка складається із заборгованості за виконані роботи в сумі 174 348,60 грн та гарантійного фонду у розмірі 231985,60 грн, а також просило надати завірену копію Технічного звіту про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу.
          Відповідно до ч. 1 ст. 852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
          Згідно ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:
-          безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;
-          пропорційного зменшення ціни роботи;
-          відшкодування своїх витрат на усунення недоліків,  якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
          Крім того, відповідно до п. 13.7. договору, у разі відмови субпідрядника усунути виявлені недоробки, недоліки, дефекти виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, що виникли з його вини, відмови субпідрядника від складання дефектного акту або нез`явлення субпідрядника з будь-яких причин для складання дефектного акту, або неусунення субпідрядником виявлених недоробок, недоліків, дефектів, що виникли з його вини, у встановлений строк, підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту) має право усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. У такому разі субпідрядник зобов`язаний повністю компенсувати витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоробок, недоліків, дефектів та відшкодувати завдані збитки.
          Внаслідок незадоволення Товариством з обмеженою відповідальністю «ВМ-Х1М» вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» щодо усунення дефектів, зазначених у дефектному акті №2 та експертному висновку від 23.12.2021 року, останній самостійно усунув дефекти, виявлені у дефектному акті № 2, що підтверджується актом про усунення виявлених недоліків від 02.11.2022 року, підписаним Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІБК «Ін геградгруп»« (замовником будівництва).
          Як вбачається з розрахунку вартості усунення зауважень згідно дефектного акту № 2 від 29.10.2021 року, вартість робіт склала 1355137,46 грн.
          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки, позивачем за зустрічним позовом на підставі п. 3.12. договору притримано кошти гарантійного фонду та залишок по сплаті за виконані роботи в загальній сумі 360 804,92 грн, відповідно різниця між вартістю виконаних робіт щодо усунення недоліків за дефектним актом № 2 та притриманих позивачем за первісним позовом коштів, складає 994 332,54 грн (1355137,46 грн - 360 804,92 грн), та мають бути сплачені Товариством з обмеженою від повільністю «ВМ-ХІМ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд», внаслідок понесення останнім витрат у зв`язку з усуненням недоліків за дефектним актом №2.
          Згідно ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
          Частиною 2 ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
          Положеннями ст. 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
          Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
          Частиною 1 ст. 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України доводить особа, яка порушила зобов`язання.
          Відповідно до ч. 1  ст. 73 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).
          Відповідно до ч. 1-3  ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
          Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у     постановах КГС ВС від 19.09.2019 року у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 року у справі № 910/8357/18).
           17.10.2019 року набув чинності      Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до  ГПК України  змінено назву      ст. 79 Господарського процесуального кодексу України   з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж     протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019  року у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 року у справі № 917/2101/17).           
          Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 18.03.2020 року у справі  № 129/1033/13-ц.          
            Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 1 ст. 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
                    Суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
          Саме з врахуванням стандарту доказування    "вірогідності доказів", шляхом співставлення судом доказів, наданих сторонами у справі, та оцінки цих доказів у їх сукупності, колегія суддів  дійшла висновку, що наявні у справі докази у їх сукупності свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» не виконало взятих на себе зобов`язань за договором підряду на виконання робіт № 20/11- 20 від 20.11.2020 року щодо якісного виконання робіт, а також неусунення недоліків згідно з дефектним актом № 2 від 29.10.2021 року, що призвело до понесення Товариством з обмеженою відповідальністю БК Акмебуд» витрат в сумі 994332,54 грн внаслідок усунення цих недоліків.
          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню, а у задоволенні первісного позову слід відмовити. 
          Так, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ними в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.
          ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").
Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги, що мотиви апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» фактично зводяться до мотивів викладених у позовній заяві за первісними вимогами, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.
          При цьому, колегія суддів погоджується з твердженнями відповідача викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.
          Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції - без змін.   
          Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
                                                     
                                                    ПОСТАНОВИВ:          
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/9989/22 залишити без задоволення.
          2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/9989/22 залишити без змін.
          3.          Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
4.          Матеріали справи №910/9989/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                В.В. Шапран

Дата складення повного тексту 06.12.2023 року.