ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 листопада 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/9553/23	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
 суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 липня 2023 року (суддя Єфанова О.В.) по справі №160/9553/23 за позовом Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-Міської районної у місті ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа – Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

                                           ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.04.2023 “Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-24-002259-a”.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 липня 2023 року позов задоволено.
За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваний висновок складено відповідачем з огляду на його позицію про встановлення порушень положень Закону України «Про публічні закупівлі», Постанови №1178 від 12 жовтня 2022 р. “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, в частині вимог до тендерної документації. Такими порушеннями органом державного фінансового контролю визначено те, що учасником тендеру не було надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, чим не дотримано вимоги Додатку №3 до тендерної документації.
З приводу такого порушення суд першої інстанції зазначив те, що долучені до тендерної пропозиції учасником – ФОП ОСОБА_1 документи підтверджували відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності визначених тендерною документацією транспортних засобів (механізмів), а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги в процедурі закупівлі. Ненадання копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу - автомобільного крану, як зазначив суд першої інстанції, не призвело до порушення умов тендерної документації, а є формальною (несуттєвою) помилкою.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної 
скарги відповідач фактично посилається на ті обставини, які встановлені під час моніторингу процедури закупівлі та яким, за позицією відповідача, судом першої інстанції було надано не правильну правову оцінку. Так, відповідач вказує на те, що заходом державного контролю було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», в частині вимог до тендерної документації і вказане порушення не спростовано під час розгляду справи, а отже, за позицією відповідача, наявні правові підстави для вжиття заходів щодо усунення виявленого порушення. При цьому, на думку відповідача, визначений у висновку спосіб усунення порушень тендерного законодавства, є пропорційним та співмірним із виявленим порушенням.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обгрунтованість.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 77 від 05.04.2023 “Про початок здійснення моніторингу закупівель” згідно з переліком, до якого включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2023-03-21-002259-а, повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель 05.04.2023.
За результатами моніторингу закупівлі Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 26.04.2023 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.
Відповідно до даного висновку за результатами моніторингу закупівлі встановлено:
Замовником самостійно визначені вимоги у пункті 1 додатку 3 тендерної документації щодо надання копій технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, у разі залучення їх на правах користування (орендоване, суборендоване, лізинг, субпідряд, надання послуг, інше).
Так, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 (далі Орендар) завантажено договір оренди спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 № 05/22-Т, укладений з ФОП ОСОБА_2 (далі Орендодавець) (файл: Договір оренди автомобільний кран, pdf). Разом з тим, в Акті приймання-передачі до вищевказаного договору пунктом 4 зазначено що, Орендодавцем передано Орендарю свідоцтво про реєстрацію на автотранспорт. Проте, свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу до складу тендерної пропозиції учасником не завантажено.
Отже, на порушення вимоги підпункту 2 пункт 41 Постанови №1178 від 12 жовтня 2022 р. “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав із ним договір від 17.03.2023.
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 17.03.2023 № 12 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно із ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України “Про публічні закупівлі”, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим   Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених   Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).
Відповідно до п.43 Особливостей  якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
У спірному випадку позиція відповідача полягає в тому, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Така позиція обґрунтована тим, що замовником, шляхом затвердження тендерної документації (Додаток №3), встановлено таку вимогу до учасника закупівлі як: наявність в учасника таких транспортних засобів/механізмів: навантажувач – не менше 1 од., вантажний автомобіль – не менше 1 од., автомобільний кран – не менше 1 од.
Наявність таких транспортних засобів/механізмів підтверджується (мовою оригіналу): «У разі залучення транспортних засобів, механізмів та обладнання на правах користування (власне, орендоване, лізинг, інше) надати для власних – для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/ свідоцтв про реєстрацію або інший документ, що підтверджує право власності на кожну одиницю на строк надання послуг, для транспортних засобів, що плануються залучатись – копії договорів оренди/лізингу надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування Учасника на кожну одиницю на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтв про реєстрацію».
Невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації відповідач пов`язує з тим, що у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1  завантажено договір оренди спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 № 05/22-Т, укладений з ФОП ОСОБА_2 , проте, свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу до складу тендерної пропозиції учасником не завантажено.
З приводу такої позиції відповідача суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, встановивши вищенаведені вимоги до Учасника закупівлі, Замовник фактично визначив додаткові кваліфікаційні критерії до потенційних Учасників. У свою чергу, суть кваліфікаційних критеріїв Учасників полягає в тому, що на час розгляду тендерних пропозицій Замовник повинен мати змогу упевнитися у тому, що Учасник спроможний виконати роботи (надати послугу), які становлять предмет публічної закупівлі.
У спірному випадку позивач (замовник), з огляду на предмет закупівлі, встановив такі кваліфікаційні критерії, які стосувалися обов`язкової наявності (у власності чи користуванні) учасника транспортних засобів/механізмів.
При цьому, замовник встановив і спосіб підтвердження учасником відповідності таким критеріям.
У спірному випадку учасником до тендерної пропозиції було надано докази наявності в його власності навантажувача та вантажного автомобіля, на підтвердження чому надано свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, а також надано договір оренди, на підтвердження в його користуванні автомобільного крану.
За позицією органу державного контролю, окрім договору оренди, учасник зобов`язаний був надати і свідоцтво про реєстрацію цього транспортного засобу.
Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що виходячи із стилістичного викладення замовником у тендерній документації способу підтвердження учасником відповідності кваліфікаційному критерію, можливе різне його тлумачення. Але, визначений спосіб такого підтвердження однозначно передбачає надання документів окремо як для власник транспортних засобів так і до транспортних засобів, які планується залучити. При цьому, для транспортних засобів, які не перебувають у власності учасника, а залучаються останнім, передбачено надання копії договорів оренди, що і було зроблено учасником у спірному випадку.
Таким чином, стверджувати про те, що тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації, у суду підстав не існує. При цьому, суд враховує і те, що метою встановленого кваліфікаційного критерію до учасника є саме перевірка його спроможності виконання робіт, які становлять предмет публічної закупівлі, і тендерна пропозиція учасника, з урахуванням вимог Додатку №3 до тендерної документації,  підтверджувала відповідність учасника встановленому кваліфікаційному критерію, оскільки останній мав у своєму користуванні як власні так і орендовані транспортні засоби, у кількості та за визначенням, що наведені в тендерній документації. 
З цих підстав суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у спірному випадку у замовника був відсутній обов`язок відхилити тендерну пропозицію з підстав її невідповідності тендерній документації.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 липня 2023 року по справі №160/9553/23 – без змін.
Постанова  суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.   

Повний текст судового рішення складено 09.11.2023
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк