ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 листопада 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/9660/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року (суддя Кадникова Г.В.) у справі за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІММ-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку,- 
                                                                      
ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  звернувся з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІММ-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року позов задоволено.  
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 23.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-16-009782-а «Капітальний ремонт приміщень будівлі акушерського корпусу за адресою: вул.Кропоткіна, 16 м.Жовті Води (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (ID моніторингу: UA-М-2022-06-01-000019).
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, судом не враховано, що матеріалами справи підтверджено, що учасником  ТОВ «ЛІММ-БУД» не було подано  технічні паспорти на механізми та устаткування, зазначені у довідці, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів та устаткування віл 23.09.2021 №23/09/21, щодо яких передбачена державна реєстрація. Сам позивач у тендерні документації визначив обов`язок надання учасниками технічних паспортів на механізми та устаткування. У позивача були відсутні підстави для укладання договору про закупівлю з ТОВ «ЛІММ-БУД».
Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1  ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів. 
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, 16.08.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було оголошено про початок проведення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII за кодом: «ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-16-009782-а). Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі на загальну суму 6086821,20грн. Джерело фінансування – місцевий бюджет.
Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-08-16-009782-а.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
- ТОВ «ЛІММ-БУД», остаточна пропозиція – 6 075 888грн. 63коп.;
- Комерційний центр «ЛІБЕРТОН», остаточна пропозиція – 6 084 730грн. 56коп.
ТОВ «ЛІММ-БУД» (ІК 40574344) було визнано переможцем даних торгів.
07.10.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовник) та ТОВ «ЛІММ-БУД» (Генпідрядник) як переможцем закупівлі укладено Договір №339/10-21, відповідно до якого Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального будівництва. Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 - Капітальний ремонт приміщень будівлі акушерського корпусу за адресою: вул.Кропоткіна, 16 м.Жовті Води (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). Строк дії договору – до 30.12.2022, а у частині розрахунків – до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.
01.06.2022 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, було прийнято рішення про проведення моніторингу на підставі наказу від 01.06.2022 №6-З «Про початок моніторингу процедур закупівель» з обґрунтуванням причин початку моніторингу закупівлі: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
23.06.2022 в системі електронних закупівель було оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2021-08-16-009782-а від 23.06.2022.
У пункті 1 Констатуючої частини Висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що ТОВ «ЛІММ-БУД» не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого ст.16 Закону №922-VIII. Так, згідно з умовами п.1.2 Додатку 1 до Тендерної документації: «Якщо машини, механізми та устаткування не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені, то учасником додатково подаються копії дійсних та чинних протягом строку дії договору про закупівлю договорів оренди (лізингу), надання послуг, тощо з додатками (зазначеними у договорі) учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів устаткування, до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на всі указані у довідці будівельні машини, механізми та устаткування. Також необхідно надати копії свідоцтв про реєстрацію на них та/або технічних паспортів». Разом з тим, в тендерній пропозиції ТОВ «ЛІММ-БУД» не подано технічні паспорти на механізми та устаткування, зазначені в «Довідці, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів та устаткування» від 23.09.2021 №23/09/2021, щодо яких не передбачена державна реєстрація. Враховуючи вищевикладена, тендерна пропозиція ТОВ «ЛІММ-БУД» підлягала відхиленню на підставі абзаців 1 та 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII. Натомість замовник на порушення абзаців 1 та 2 п.1 ч.1 ст.31 Закон №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЛІММ-БУД», визнав його переможцем та уклав з ним договір.
У пункті 2 Констатуючої частини Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 1 та 2 п.1 ч.1 ст.31 Закон №922-VIII. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та внесення змін до неї, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
У пункті 3 Констатуючої частини Висновку зобов`язано Замовника: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону №922-VIII, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.10.2021 №339/10-21 та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскаржуваного висновку не було доведено.
За висновками суду першої інстанції оскаржуваний висновок відповідача в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЛІММ-БУД» вимогам Тендерної документації до закупівлі UA-2021-08-16-009782-а, а також порушення позивачем вимог частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є необґрунтованим з огляду на системний зв`язок зазначеної законодавчої норми та наведених контролюючим органом порушень.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується. 
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIIІ замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим     ст.16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у ст.17 і ч.7 ст.28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до  ст.16 Закону №922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини)
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.
Як було встановлено судом першої інстанції, 16.08.2021 тендерним комітетом позивача оприлюднено на вебпорталі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів (єдиний унікальний номер закупівлі UА-2021-08-16-009782-а), та тендерну документацію (з додатками) для вказаної закупівлі.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно Додатком 1 до тендерної документації; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації); інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; тощо).
При цьому, вимогами пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог ст.16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначені у Додатку 1 до цієї тендерної документації.
Відповідно до п.1.2 Додатку 1 до Тендерної документації якщо машини, механізми та устаткування не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені, то учасником додатково подаються копії дійсних та чинних протягом строку дії договору про закупівлю договорів оренди (лізингу), надання послуг, тощо з додатками (зазначеними у договорі) учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів устаткування, до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на всі указані у довідці будівельні машини, механізми та устаткування. Також необхідно надати копії свідоцтв про реєстрацію на них та/або технічних паспортів. 
Учасник повинен надати лист-підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та устаткування для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт. Листи підтвердження повинні бути отримані учасником не раніше 30 днів до дня оприлюднення оголошення.
Разом з тим, відповідно до ст.21 Закону України «Про охорону праці», роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл). Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, видає дозволи на безоплатній основі на підставі висновку експертизи стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, проведеної експертно-технічними центрами, які належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, або незалежними експертними організаціями, які забезпечують науково-технічну підтримку державного нагляду у сфері промислової безпеки та охорони праці. На застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виробник або постачальник устаткування підвищеної небезпеки отримує дозвіл до прийняття зобов`язань на постачання. Одержання дозволу не вимагається у разі експлуатації (застосування) устаткування підвищеної небезпеки, яке прийнято в експлуатацію з видачею відповідного сертифіката або щодо якого зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації, а також у разі реєстрації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.
Згідно ч.3 ст.17 Закону України №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Також судом першої інстанції було встановлено згідно даних відкритої інформаційної системи «Реєстр дозволів» Національного науково-дослідного інституту промислової безпеки та охорони праці ТОВ «КОМПАНІЯ «РЕМБУДГАРАНТ», яке надало в оренду  ТОВ “ЛІММ-БУД” механізми та устаткування має відповідний Дозвіл №523.17.63, виданий головним управлінням держпраці у Харківській області 12.07.2017 зі строком дії дозволу – 5 років по 11.07.2022. 
На виконання вимог Тендерної документації, учасником-переможцем закупівлі №UА-2021-08-16-009782-а ТОВ «ЛІММ-БУД» подано у складі своєї тендерної пропозиції наступні документи:
          - довідку від 23.09.2021 №23/09/2021, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів та устаткування необхідних для виконання договору про закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 – Капітальний ремонт приміщень будівлі акушерського корпусу за адресою вул.Кропоткіна,16, м.Жовті Води (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація);
          - договір оренди транспортного засобу №2203-21 від 22.03.2021, відповідно до якого ТОВ «КОМПАНІЯ «РЕМБУДГАРАНТ» (орендодавець) надає ТОВ «ЛІММ-БУД» (орендар) в строкове платне користування транспортний засіб (екскаватор-навантажувач) строком до 31.12.2022;
          - договір оренди №2203-21 від 22.03.2021, відповідно до якого ТОВ «КОМПАНІЯ «РЕМБУДГАРАНТ» (орендодавець) надає ТОВ «ЛІММ-БУД» (орендар) в строкове платне користування майно (техніку, обладнання, устаткування, прилади та інструменти) строком на 2 роки;
          - лист-підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг, тощо) щодо незаперечення використання його машин механізмів, обладнання та технологій для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт від 25.08.2021 №91;
          - Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 10.02.2021 №0137.21.12. 
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що подання учасником хоча б одного із перелічених замовником видів документів може бути розцінене замовником про дотримання таким учасником вимог Тендерної документації у вказаній частині.
Колегія суддів також враховує, що встановлені в ході моніторингу формальні порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави.
Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.
Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні. 
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року у справі за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІММ-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.  
Постанова у повному обсязі складена 22 листопада 2023 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш