Справа № 991/9417/23
Провадження № 1-кп/991/115/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 щодо вироку Вищого антикорупційного суду від 04.12.2023 у справі № 991/9417/23

08 грудня 2023 року                                                                м. Київ

24.10.2023 до Вищого антикорупційного суду з Офісу Генерального прокурора (Спеціалізованої антикорупційної прокуратури) надійшов для розгляду обвинувальний акт із додатками та угодою про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 52023000000000527 від 20.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

04.12.2023 Вищий антикорупційний суд більшістю голосів суддів, що входять до складу колегії, ухвалив вирок, яким 1) затвердив відповідну угоду про визнання винуватості, 2) визнав ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначив йому узгоджене сторонами угоди покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750,00 грн, 3) звільнив ОСОБА_2 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 369 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

З ухваленим рішенням суду я не згодна з огляду на таке.

Відповідно до змісту обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52023000000000527 від 20.10.2023 ОСОБА_2 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, а саме надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Вважаю, що кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 369 КК України є невірною і не відповідає фактичним обставинам справи.

У формулюванні обвинувачення зазначено, що, користуючись існуванням давніх дружніх відносин із службовою особою філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_3 , упродовж листопада 2016 року - грудня 2017 року ОСОБА_2 надав ОСОБА_3 неправомірну вигоду в загальному точно не встановленому розмірі, але не менш ніж 24 млн грн готівковими коштами, за вчинення ОСОБА_3 в інтересах третьої особи - ТОВ «Скела Терциум» дій з використанням наданого йому службового становища. Вказану неправомірну вигоду ОСОБА_2 передавав щомісячними платежами для ОСОБА_3 через довірену особу останнього - ОСОБА_4 . Розмір кожного із платежів визначався ОСОБА_3 окремо за попередньою домовленістю з фактичним бенефіціарним власником ТОВ «Скела Терциум» ОСОБА_5 . Так, орієнтовно в десятих числах грудня 2016 року ОСОБА_2 передав ОСОБА_4 готівкові кошти у точно не встановленому розмірі, але не менш ніж 2 млн грн, за укладення без дотримання процедур, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», 28.11.2016 ОСОБА_3 додаткової угоди № 16 до договору постачання № ПР/БМЕС-15638/НЮ від 12.10.2015 щодо поставок газу ТОВ «Скела Терциум» у грудні 2016 року для філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» за ціною 8 442,6 грн з ПДВ за 1 000 кубічних метрів в об`ємі 12 331,03 тис кубічних метрів. Разом з тим 24-25 січня 2017 року ОСОБА_2 передав ОСОБА_4 готівкові кошти у точно не встановленому розмірі, але не менш ніж 2 млн грн, за укладення без дотримання процедур, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», 29.12.2016 ОСОБА_3 додаткової угоди № 17 до договору постачання № ПР/БМЕС-15638/НЮ від 12.10.2015 щодо поставок газу ТОВ «Скела Терциум» у грудні 2016 року для філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця», якою строк дії договору продовжено до 31.12.2017. Надалі протягом січня-грудня 2017 року ОСОБА_2 щомісячно передавав ОСОБА_4 готівкові кошти за укладення ОСОБА_3 додаткових угод до договору постачання № ПР/БМЕС-15638/НЮ від 12.10.2015 щодо поставок газу ТОВ «Скела Терциум» у січні-грудні 2017 року для філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця», без дотримання процедур, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».
Аналогічне формулювання зазначено і в угоді про визнання винуватості.

Під час розгляду угоди про визнання винуватості ОСОБА_2 надав суду пояснення про те, що його давній знайомий ОСОБА_3 , після призначення на посаду заступника керівника філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця», звернувся до нього із проханням допомогти знайти для товариства нових постачальників газу. На що ОСОБА_2 погодився та провів зустріч із європейськими трейдерами, однак вони не були готові виходити на ринок. Водночас ОСОБА_2 під час зустрічі зі знайомим ОСОБА_6 дізнався, що останній представляє інтереси ТОВ «Скела Терциум», яке є діючим постачальником газу для філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця». Керівником ОСОБА_6 був ОСОБА_5 . ОСОБА_6 розповів, що товариство давно постачає газ для потреб залізниці, однак обсяги поставок постійно зменшуються. ТОВ «Скела Терциум» було зацікавлене в тому, щоб і надалі постачати газ, але в більших обсягах. ОСОБА_6 повідомив, що за сприяння в реалізації інтересів товариства вони готові віддячити.
ОСОБА_2 зазначив, що довів до відома означену інформацію ОСОБА_3 , таким чином запропонував надати йому неправомірну вигоду за вчинення ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Скела Терциум» дій з використанням наданого йому службового становища.
У грудні 2016 року ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що відбудеться збільшення об`ємів поставок газу за договором. Потім ОСОБА_6 привіз пакунок із грошима і попросив передати ОСОБА_3 , після чого вони разом поїхали до АТ «Укрзалізниця». ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_3 , розповів за пакунок та запитав, що з ним робити. У відповідь ОСОБА_3 сказав передати пакунок через довірену особу - ОСОБА_4 , що ОСОБА_2 і зробив. 
ОСОБА_2 зазначив, що «передав і забув за це», проте в січні 2017 року до нього знову зателефонував ОСОБА_6 , сказав, що підготував пакунок та попросив передати його ОСОБА_3 . Обвинувачений у той час перебував закордоном. ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_3 , аби дізнатись, що робити. ОСОБА_3 сказав, щоб після повернення в Україну обвинувачений зустрівся із представниками ТОВ «Скела Терциум», забрав пакунок та передав його ОСОБА_4 . ОСОБА_2 так і зробив.
Безпосередньо після другої передачі грошей ОСОБА_4 попросив ОСОБА_2 , аби він і надалі тримав зв`язок із представниками ТОВ «Скела Терциум», оскільки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не хотіли особисто з ними контактувати.
Надалі ОСОБА_2 кожного місяця зустрічався із ОСОБА_6 після його телефонного дзвінка, отримував від нього кошти для ОСОБА_3 та віддавав їх через ОСОБА_4 .
Обвинувачений пояснив, що декілька разів зустрічався із ОСОБА_5 та останній в розмові підтверджував слова ОСОБА_6 щодо планів товариства та надання неправомірної вигоди.
ОСОБА_2 запевнив, що не знав, які саме суми щомісячно передавав для ОСОБА_3 та, відповідно, не знав кінцевого розміру неправомірної вигоди.
Водночас обвинувачений розумів, що ці кошти є неправомірною вигодою та надавав їх ОСОБА_3 , аби він сприяв в тому, щоб ТОВ «Скела Терциум» і надалі постачало філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» газ без дотримання процедур, встановлених законом.
Пояснення ОСОБА_2 , надані ним суду, загалом узгоджуються із викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та які зазначені в обвинувальному акті та угоді про визнання винуватості.

З огляду на надані обвинуваченим пояснення вважаю, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 369 КК України, а саме як надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Ст. 26 КК України (у редакції станом на час вчинення інкримінованого ОСОБА_2 діяння) передбачено, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 10.12.2020 у справі № 464/710/18, домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Як вбачається зі змісту обвинувального акта, угоди про визнання винуватості та пояснень ОСОБА_2 , до пропозиції надати неправомірну вигоду ОСОБА_3 та до моменту виконання об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, обвинувачений та ОСОБА_6 , який діяв за погодженням та в інтересах ОСОБА_5 , досягли домовленості щодо надання ОСОБА_3 неправомірної вигоди за вчинення останнім в інтересах ТОВ «Скела Терциум» дій з використанням наданого йому службового становища.
Тобто надання неправомірної вигоди відбулось за попередньою змовою групою осіб. 

Крім того, в діях  ОСОБА_2 вбачається множинність злочинів.
Положеннями ч. 1 ст. 32 КК України (у редакції станом на час вчинення інкримінованого ОСОБА_2 діяння) передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Повторність, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром (ч. 2 ст. 32 КК України).
Водночас ст. 35 КК України (у редакції станом на час вчинення інкримінованого ОСОБА_2 діяння) визначено, що повторність враховується при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який викладений у постанові від 14.09.2020 у справі № 591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
Інкримінований ОСОБА_2 злочин, передбачений ч. 1 ст. 369 КК України, вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину наданої неправомірної вигоди.
З пояснень обвинуваченого, наданих ним у судовому засіданні, слідує, що ОСОБА_2 спочатку не мав умислу на постійній основі щомісячно надавати ОСОБА_3 неправомірну вигоду. 
Лише після двох окремих тотожних діянь (надання неправомірної вигоди у грудні 2016 року та в січні 2017 року) фігуранти узгодили, що ОСОБА_2 постійно підтримуватиме зв`язок між ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , представниками ТОВ «Скела Терциум» - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та щомісячно надаватиме неправомірну вигоду ОСОБА_3 , після чого він передав неправомірну вигоду ще 12 разів.
Тобто ОСОБА_2 вчинив щонайменше три тотожні діяння, передбачені ч. 3 ст. 369 КК України, а саме надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб. 
Ні з обвинувального акту, ні з пояснень ОСОБА_2 , наданих ним у судовому засіданні, не вбачається, що діяння ОСОБА_2 з передачі неправомірної вигоди, які він вчиняв щомісячно у період з грудня 2016 року до грудня 2017 року були об`єднані єдиним злочинним наміром. 
Виходячи з викладеного, у діях ОСОБА_2 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
За таких обставин вважаю, що умови угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_2 , за участю захисника ОСОБА_8 , суперечать вимогам Кримінального процесуального кодексу та законодавства України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з чим колегія суддів мала відмовити в затвердженні цієї угоди на підставі п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України та повернути кримінальне провадження № 52020000000000138 від 24.02.2020 прокурору для продовження досудового розслідування.

Вважаю, що внаслідок невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 369 КК України у кримінальному провадженні, у якому між прокурором та обвинуваченим укладена угода про визнання винуватості, не досягнуто завдань кримінального провадження, оскільки за вироком суду ОСОБА_2 звільнений від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення. 

Водночас ОСОБА_9 не загрожують певні наслідки можливого невиконання ним зобов`язань, взятих за угодою, оскільки у цьому разі прокурор має право звернутись до суду з клопотанням про скасування вироку лише протягом встановленого строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, який у даному випадку вже сплив.

Наведені вище доводи не були враховані під час ухвалення вироку від 04.12.2023, що відповідно до частини третьої статті 375 Кримінального процесуального кодексу України надає мені право викласти їх в окремій думці до вироку.

Суддя                                                                                             ОСОБА_1