ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/2862/23  Номер провадження 33/814/1625/23	Головуючий у 1-й інстанції Максименко Л. В.  Доповідач ап. інст. Карпушин Г. Л.	

Категорія ч. 1 ст. 164 КУпАП
ПОСТАНОВА 
ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2023 року 	м. Полтава	

Суддя Полтавського апеляційного суду Карпушин Г.Л., при секретарі судового засідання Буйновій О.П., за участі адвоката Корж В.В., - 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 – адвоката Коржа В`ячеслава Васильовича на постанову судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 серпня 2023 року, -

В С Т А Н О В И В :
Постановою судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 серпня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17000 грн. з конфіскацією вилучених тютюнових виробів.
Передано на потреби ЗСУ вилучені тютюнові вироби: 4 пачки «Парламент», 16 пачок «Філіп Моріс», 58 пачки «Ротмас», 10 пачок «Мальборо», 10 пачок «Вінстон х стайл», 1 пачку «Бонд», 1 пачку «ЛМ» відповідно до протоку добровільної видачі та огляду цигарок від 15.06.2023.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 536.80 грн.
Цією постановою гр. ОСОБА_1 визнана винною у тому, що 15 червня 2023 року о 11 год. 30 хв., вона, перебуваючи за адресою с. Уралове, вул. Центральна, Шосткинського району в магазині «Вікторія» порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме не маючи державної реєстрації, як суб`єкта господарювання здійснила продаж цигарок без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила п.7 ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності».
Не погодившись із вказаною постановою, її в апеляційному порядку оскаржив захисник ОСОБА_1 – адвокат Корж В`ячеслав Васильович, подавши апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 серпня 2023 року, та закрити провадження стосовно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП – у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що даних щодо системності зайняття ОСОБА_1 продажом цигарок без одержання ліцензії на провадження даним видом діяльності матеріали справи не містять, що є обов`язковим в даній категорії справ. Відтак, вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Окрім цього, в апеляційній скарзі апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані докази, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 , пов`язані з порушенням порядку провадження господарської діяльності, а саме не маючи державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, вона здійснила продаж цигарок без одержання відповідної ліцензії, працівниками поліції вказані дії кваліфіковані за ч. 1 ст.164 КУпАП.
Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою відповідальність, передбачену ч.1 ст.164 КУпАП.
Поняття господарської діяльності міститься у ст.3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно зі ст.55 Господарського Кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Суд першої інстанції, як на доказ вини, послався на протокол про адміністративне правопорушення, між тим, протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Однак відомості про системність (три і більше разів протягом року) зайняття ОСОБА_1 даним видом діяльності в наданих до суду матеріалах відсутні, хоча наявність таких відомостей є обов`язковим, оскільки основною умовою настання відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП є провадження особою такого виду діяльності системно, тобто три і більше разів протягом року. Відсутні також в матеріалах справи відомості про отримання від такої діяльності прибутку саме ОСОБА_1 .
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
На підставі вищезазначеного, апеляційний суд доходить висновку про те, що при постановленні оскаржуваної постанови суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржена постанова підлягає скасуванню.
Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, встановленого судом після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно ч.2 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 – адвоката Коржа В`ячеслава Васильовича підлягає задоволенню, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, відтак конфісковані у неї тютюнові вироби, а саме 4 пачки «Парламент», 16 пачок «Філіп Моріс», 58 пачки «Ротмас», 10 пачок «Мальборо», 10 пачок «Вінстон х стайл», 1 пачку «Бонд», 1 пачку «ЛМ» відповідно до протоку добровільної видачі та огляду цигарок від 15.06.2023, підлягають поверненню ОСОБА_1 .
Разом із тим, суд не вирішує питання поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 серпня 2023 року, адже фактично апелянтом було подано апеляційну скаргу в межах строку на апеляційне оскарження.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Коржа В`ячеслава Васильовича – задовольнити.
Постанову судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 серпня 2023 року – скасувати, провадження у справі щодо ОСОБА_1 – закрити у зв`язку з відсутністю складу правопорушення (п.1 ч.1 ст.247 КУпАП).
Конфісковані тютюнові вироби, а саме 4 пачки «Парламент», 16 пачок «Філіп Моріс», 58 пачки «Ротмас», 10 пачок «Мальборо», 10 пачок «Вінстон х стайл», 1 пачку «Бонд», 1 пачку «ЛМ» відповідно до протоку добровільної видачі та огляду цигарок від 15.06.2023 року – повернути ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського
апеляційного суду                                                         Г.Л. Карпушин