ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Справа № 766/544/21                                Головуючий у суді І інстанції: Кузьміна О.І.
Провадження № 22-ц/819/89/23                        Доповідач: Воронцова Л.П.                                

Постанова
Іменем України
                       
10 жовтня 2023 року                                                                м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач)                        Воронцової Л.П.
суддів:                                                Пузанової Л.В.
                                                Орловської Н.В.

секретар                                                 Доброва К.О.
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу адвоката Плахотнюка Сергія Олександровича, який діє від імені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 і ОСОБА_2 до Комунального закладу «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради, третя особа : Херсонська обласна рада про визнання незаконними і скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул,
                                       В С Т А Н О В И В:
       В січні 2021 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулися до суду із вказаним вище позовом, доповненим в ході розгляду справи, в обґрунтування якого посилалися на те, що працювали у відповідача ОСОБА_1 з 2015 року на посаді головного інженера, а ОСОБА_2 із 2020 року на посаді заступника начальника відділу квиткового господарства та бухгалтерського обліку Комунального закладу Херсонський академічний обласний театр ляльок Херсонської обласної ради (далі – ХАОТЛ, театр, заклад).
       Згідно наказу по театру №87 від 19.10.2020 року їх повідомлено про майбутню зміну істотних умов праці, однак не запропоновано вакантні посади відповідно до їх освіти. 
       Відповідно до наказу по ХАОТЛ № 86 від 19.10.2020 року «Про внесення змін до штатного розпису з 01.01.2021, посади, які вони обіймали скорочено, з наказом не ознайомлено.
       Наказами по театру №190-ос від 24.12.2020 року та №191-ос від 30.12.2020 року їх звільнено із займаних посад з 31.12.2020 року за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
       Позивачі вважають, що оскаржені ними накази є незаконними, винесені з грубим порушенням норм трудового права, Статуту і Колективного договору ХАОТЛ.
       Так, відповідно до положень Колективного договору адміністрація театру повинна узгоджувати із радою трудового колективу рішення щодо змін в організації виробництва і праці, в тому числі скорочення чисельності штату працівників, розірвання трудового договору, однак рада трудового колективу не надавала адміністрації такої згоди, при розгляді на засіданні ради даного питання констатувала факт «вибіркового» скорочення саме їх посад, що на думку позивачів, свідчить не про оптимізацію витрат з фонду заробітної плати закладу, а звільнення «неугодних» працівників, які незадовго до цього ініціювали масштабну перевірку діяльності адміністрації, за результатами якої керівника відповідача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
       Звертають увагу, що із загальної кількості працюючих лише їх посади були скорочені, у штатному розписі закладу протягом 2020 року було близько п`яти вакантних посад, які їм не пропонувалися.
       З 01.09.2020 року до штатного розкладу театру введено нову посаду – заступника директора із загальних питань, однак, незважаючи на подану ОСОБА_1 заяву і досвід роботи саме на такій посаді, його не було переведено, а було призначено на вказану посаду іншу особу, у якої за декілька місяців до цього був конфлікт із колективом театру, посаду якої було скорочено та у якої відсутня необхідна освіта і досвід роботи.
       Позивачі зазначають, що при вирішенні трудового спору, пов`язаного із звільненням працівників суд зобов`язаний з`ясовувати обставини, вказані у Постанові Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992 року, зокрема, щодо переважного права залишення на роботі. Також зазначили, що ОСОБА_1 було подано заяви до правоохоронних органів про вчинення керівником театру дій, що мають ознаки злочину, тому він вважає себе викривачем і має гарантії захисту щодо звільнення з роботи. 
       Просили суд :
- визнати незаконними та скасувати накази № 86 і № 87 від 19.10.2020 року, № 190-ос від 24.12.2020 року і № 191-ос від 30.12.2020 року в частині скорочення та подальшого звільнення з роботи ОСОБА_1 і ОСОБА_2 ;
- поновити позивачів на попередньому місці роботи;
- стягнути із відповідача на їх користь середній заробіток за час вимушеного прогулу:
- стягнути з відповідача на їх користь судові витрати у справі : по сплаті судового збору і витрати на правничу допомогу в сумі 10 000 грн.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду ОСОБА_1 і ОСОБА_2 подали апеляційну скаргу та доповнення до неї, у яких зазначають, що воно не відповідає завданням цивільного судочинства, є необґрунтованим, незаконним, ухвалено без урахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах.
В обґрунтування скарги посилаються на те, що у відповідача – роботодавця була можливість перевести їх на іншу роботу, оскільки в театрі було ряд вакантних посад, які не були їм запропоновані, що унеможливлювало їх звільнення; звільнено було викривача і близьку йому особу у зв`язку із повідомленням про можливі факти корупції, проте на них поширюються гарантії, передбачені ст.53-4 ЗУ «Про запобігання корупції», і їх неможливо було звільнити. Таке звільнення є помстою позивачу, як викривачу і близькій йому особі за діяльність як викривача, яка принесла неприємності керівнику театру; звільнення їх з роботи здійснено з порушенням положень Колективного договору, якими передбачено обов`язковість погодження керівництвом театру із Радою трудового колективу змін в організації виробництва і праці, скорочення чисельності та вжиття заходів забезпечення зайнятості вивільнюваних працівників.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачів представник відповідача адвокат Рева С.Л. зазначає, що відповідно до положень Статуту ХАОТЛ вирішення кадрових питань відноситься до компетенції керівника закладу. Підставою прийняття рішення про скорочення посад в театрі стали службові записки керівників підрозділів щодо ефективності виконання працівниками їх функцій з економічним обґрунтуванням необхідності скорочення штату. Накази про зміни до штатного розпису з 01.01.2021 року, скорочення посад були завчасно прийняті, а позивачі попереджені про їх вивільнення, від підпису про ознайомлення з наказами останні відмовилися, тому були складені відповідні акти; адміністрація театру звернулася до Ради трудового колективу про дачу згоди на звільнення позивачів, про що свідчить протокол зборів, накази про звільнення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 були доведені до їх відома, від підпису про ознайомлення останні відмовилися, що також підтверджується відповідними актами; вважає, що ОСОБА_1 не набув статусу викривача, а отже і відповідного імунітету, оскільки оскаржувані позивачами накази і відповідні дії адміністрації театру ( наказ про внесення змін до штатного розкладу на 2021 рік і подальше вивільнення позивачів , як і наказ про їх звільнення) передували у часі зверненню ОСОБА_1 до правоохоронних органів та внесення за його заявою даних до ЄРДР. Погрози керівництва на адресу позивачів відсутні, натомість, були наявні претензії до останніх протягом 2019-2020 років, що підтверджується копіями наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та проведення службових перевірок. Апелянтами не надано належних доказів надання та отримання правової допомоги та її оплати.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підтримали доводи апеляційної скарги на підставах, зазначених у ній, пояснили, що їх звільнення є результатом помсти адміністрації театру за скарги до Херсонської обласної ради та правоохоронних органів з приводу зловживань та порушень фінансової дисципліни, результатом яких було притягнення директора театру до дисциплінарної відповідальності, а не оптимізація роботи театру та економія фонду заробітної плати. З усієї чисельності працівників театру було звільнено лише їх. В штатному розписі театру як у 2020 році, так і в 2021 році були наявні більше п`яти вакантних посад, які не були скорочені. Їм було запропоновано по одній із вакантних посад, ОСОБА_1 - столяра, а ОСОБА_2 - бутафора, про існування інших вакансій не повідомлено. Вважають, що ОСОБА_1 , який має вищу освіту за спеціальністю енергетик, міг бути переведений на посаду електрика, монтажника сцени, а ОСОБА_2 , маючи більший досвід роботи бухгалтера, ніж інші працівники відділу, повинна бути залишена на попередній посаді, або ж їй мала бути запропонована вакантна посада швачки та реквізитора.
Представники ХАОТЛ: директор театру ОСОБА_3 і адвокат Рева С.Л. доводи апеляційної скарги не визнали на підставах, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, зазначили, що мала місце оптимізація роботи театру і економія фонду заробітної плати, основну частину фінансування якого здійснює Херсонська обласна рада, як власник, а частину коштів театр заробляє самостійно. При звільненні позивачів було дотримано процедуру повідомлення останніх про вивільнення їх посад, запропоновано наявні вакантні посади столяра і бутафора, доведено зміст наказів про звільнення, складено акти про відмову від їх отримання та направлено поштою копії наказів. Вважають, що директор театру, відповідно до положень ст.64 ГПК України має право самостійно вирішувати питання, пов`язані із організацією роботи в театрі, прийняття і звільнення працівників. Дійсно, інші наявні вакантні посади позивачам не пропонувалися, оскільки помічник художнього керівника – конкурсна посада і ОСОБА_1 не відповідає їй за кваліфікацією, посаду машиніста сцени виконували за сумісництвом інші працівники театру, наявною було лише 0,5 ставки посади електрика, яка була зайнятою, ОСОБА_2 не має базової бухгалтерської освіти, тому не має переваг перед іншими працівниками, посаду швачки їй не було запропоновано, оскільки наявна 0,5 ставки, а посада реквізитора була зайнята, її виконувала артист-ляльковод ОСОБА_4 .
Заслухавши суддю-доповідача, позивачів, їх представника – адвоката Плахотнюка С.О., представників відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України колегія суддів дійшла наступного висновку. 
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 і ОСОБА_2 суд першої інстанції вважав, що оскаржувані ними накази і їх звільнення відповідають вимогам закону і здійсненні з дотриманням процедури.
Колегія суддів з висновком суду повністю погодитися не може з наступних підстав. Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Вимогам закону рішення суду в повній мірі не відповідає.
Як вбачається із матеріалів справи і це встановлено судом, наказом №27-л від 19.06.2012 року ОСОБА_1 прийнято на посаду заступника директора по загальним і комерційним питанням Херсонського обласного театру ляльок, з 08.03.2014 року переведено на посаду заступника директора – головного інженера, 08.09.2015 року змінено посаду згідно штатного розпису на головний інженер.(т.1 а.с.37). Наказом від 06.07.2020 року № 40 скорочено 0,5 посади головного інженера. Наказом ХОТЛ №46-л від 29.06.2010 року ОСОБА_2 прийнята на посаду провідного бухгалтера, у 2019-2020 роках працювала на посаді начальника відділу заробітної плати і матеріального забезпечення, 01.01.2020 року переведена на посаду заступника начальника відділу квиткового господарства та бухгалтерського обліку.(т.1 а.с.40).
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонської обласної ради зі скаргою щодо незаконних дій директора КЗ «ХАОТЛ», за результатами якої керівника театру ОСОБА_3 за виявлені порушення наказом від 07.09.2020 року №152 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.(т.1 а.с.23).
Відповідно до наданої відділом поліції №1 Херсонського районного управління поліції ГУ Національної поліції в Херсонській області інформації звернення ОСОБА_1 зареєстровані в Журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення за №18782 від 02.10.2020, №20858 від 03.11.2020, №22638 від 02.12.2020; за зверненнями від 25.12.2020 №24076 та від 09.11.2020 року №21324 відомості внесені до ЄРДР за ч.1 ст.191 КПК України.(т.2 а.с.170).
Відповідно до протоколу зборів Ради трудового колективу ХОТЛ від 21.10.2020 року № 6 при обговоренні питання порядку денного щодо змін у штатному розписі театру з 01.01.2021 року – скорочення посад головного інженера театру і касира, члени висловилися проти такого скорочення та вказали, що виведенням вказаних посад із штатного розкладу руйнується структура театру і фундаментальні позиції, головний інженер – це відповідальність за будівлю і безпека працівників і глядачів, такі зміни є результатом конфлікту директора театру з конкретною людиною.(т.1 а.с.193-197).
У зв`язку із виробничою необхідністю, оптимізацією штатного розпису, з метою економії фонду заробітної плати, відповідно до ч.3 ст.64 ГКУ, на підставі самостійного права роботодавця визначати самостійно структуру чисельності працівників і штатний розпис 19 жовтня 2020 року директором ХОТЛ ОСОБА_3 видано наказ №86 про внесення змін до штатного розпису КЗ «ХОТЛ», пунктом 1, підпунктом 1.1 якого скорочено посади головного інженера і заступника начальника квиткового господарства і бухгалтерського обліку (а.с.14 т.1).
Наказом № 87 від 19 жовтня 2020 року по ХОТЛ зобов`язано начальника відділу документообігу та кадрового забезпечення попередити ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про майбутню зміну умов праці до закінчення двох місяців з моменту повідомлення під персональний підпис, термін до 31 жовтня 2020 року, запропонувати останнім вакантні посади відповідно до їх освіти (т.1 а.с.16).
Актами від 30.10.2020 року та від 08.12.2020 року по ХОТЛ комісія працівників театру засвідчила, що ОСОБА_2 була ознайомлена із наказом №87 від 19.10.2020 року, повідомлення із запропонованою вакантною посадою бутафора-декоратора 6 розряду отримала, від підпису відмовилась.(т.1 а.с. 123-124).
29.10.2020 року за № 01-01/01/206 і 07.12.2020 року за №01/01/01/263 КЗ «ХОТЛ» повідомив ОСОБА_1 про зміну умов праці з 01.01.2021 року, скорочення посади головний інженер, відповідно до наказу №87 від 19.10.2020 року, запропоновано вакантну посаду столяра- виробника декорацій 6 розряду, про що рекомендоване повідомлення направлено ОСОБА_1 і отримано ним під підпис 30.10.2020 року (т.1 а.с.125-127) та складено Акт від 07.12.2020 року про відмову останнього отримати повідомлення і підпису. (т.1 а.с. 131-132).
08 грудня 2020 року директор ХОТЛ звернувся до Ради трудового колективу листом №04-01/144 про надання згоди на звільнення працівників на підставі наказів №86, 87.
Згідно протоколу зборів Ради трудового колективу ХОТЛ від 15 грудня 2020 року рішення не прийнято, згоду на звільнення ОСОБА_2 не надано (за- 0 голосів, проти-3, утрималося-3), згоду на звільнення ОСОБА_1 не надано ( за - 0 голосів, проти - 2, утрималось – 5). (т.1 а.с.17-21).
Наказами по ХОТЛ №№ 190-ос, 191-ос від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади головного інженера з 31 грудня 2020 року за п.1 ст.40 КЗпПУ, ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника відділу квиткового господарства та бухгалтерського обліку з 31 грудня 2020 року за п.1 ст.40 КЗпПУ. Актами від 30.12.2020 року за участю працівників ХОТЛ підтверджено відмову ОСОБА_1 і ОСОБА_2 від підпису про ознайомлення з наказами про звільнення.
Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови  у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.
Розірвання трудового договору за цією підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку   з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
Відповідно до розділу 1У, пунктів 4.1.2., 4.1.4. Колективного договору між адміністрацією і трудовим колективом КЗ «ХОТЛ», схваленого на зборах трудового колективу, протокол №01 від 26.03.2019 року, зареєстрованого виконавчим комітетом Дніпровської районної у м. Херсоні ради, реєстраційний номер 17 від 03 квітня 2019 року адміністрація зобов`язується узгоджувати з Радою трудового колективу рішення щодо змін в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації або перепрофілюванні установи, скорочення чисельності штату працівників не пізніше ніж за три місяці до запланованих дій з їх економічним обґрунтуванням, а також заходів щодо забезпечення зайнятості вивільнюваних працівників; розірвання трудового договору, контракту з ініціативи адміністрації здійснювати тільки за попередньою згодою з Радою трудового колективу, ст.43 КЗпП України.(т.1 а.с.254-257).
Із аналізу порівняння штатного розпису театру на 2020 і 2021 рік вбачається, що зміна чисельності штату працівників театру у 2021 році не відбулася, а фонд заробітної плати працівників збільшився., такі зміни у штаті відбулися, як пояснили представники відповідача введенням до штату більш необхідних посад та розподілом обов`язків позивачів між працюючими, а збільшення місячного фонду заробітної плати за рахунок збільшення мінімальної заробітної плати в Україні та приведенням у відповідність посадових окладів працівників.
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбулося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
Згідно з частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Відповідно до частини другої статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17),  від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19),  від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Судом встановлено, що наказами відповідача від 19 жовтня  2020 року №№ 86 , 87 вирішено скоротити посади позивачів – головного інженера та заступника начальника відділу квиткового господарства і бухгалтерського обліку, попередити працівників про майбутню зміну істотних умов праці, запропонувати працівникам вакантні посади відповідно до їх освіти, вручити під підпис персональні письмові повідомлення про зміну істотних умов праці.
Вказані накази відповідають положенням ст.ст. 64,65 ГК України та п.п.6.6 розділу 6 Статуту комунального закладу ХАОТЛ ХОР, щодо забезпечення статутної діяльності закладу, вирішення кадрових питань, прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників, тому підстав для визнання незаконними і скасування вказаних наказів, колегія суддів не вбачає і погоджується із висновками суду у частині вирішення вказаних позовних вимог.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою - третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва    і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Наведені правові висновки викладено в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного цивільного суду від 07 квітня 2021 року у справі   № 444/2600/19 (провадження № 61-13999св20), від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20 (провадження № 61-6288св21), від 23 липня 2021 року у справі   № 766/12805/19 (провадження № 61-7098св21), від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19 (провадження № 61-10299св21), від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20 (провадження № 61-7496св21), від 24 січня 2022 року у справ № 358/404/20 (провадження № 61-15621св21).
Оскільки посада, яку займали позивачі в театрі була єдиною й будь-яка перевага в цьому випадку не могла бути реалізована, тому у відповідача не було підстав для з`ясування наявності у позивачів переважного права на залишення на роботі та застосування статті 42 КЗпП України, крім того, вакантні посади бухгалтера були відсутні у закладі, і ОСОБА_2 не мала спеціальної бухгалтерської освіти.
Щодо можливості переведення ОСОБА_2 на посаду швачки та реквізитора , слід зазначити наступне. У штатному розписі як на 2020 рік, так і на 2021 рік, передбачені 0,5 посади швачки так і посада реквізитора, проте позивачка не підтвердила документально наявність у неї фаху швачки. Посаду реквізитора згідно наказу по закладу від 01.02.2020 року № 17-ос займала ОСОБА_4 , тобто вона не була вільною.
У штатному розписі театру як на 2020 рік (0.5 ставки), яка була вакантною станом на 19.10.2020 року, так і на 2021 рік передбачено посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування, а також 4 посади машиніста сцени (роботи які ОСОБА_1 виконував, працюючи головним інженером театру), які не були йому запропоновані, хоча посаду електромонтера він міг займати відповідно до своєї кваліфікації і практичних навичок, про що свідчить диплом ЖВ-1 №050031 Київського ордена Леніна політехнічного інституту за спеціальністю електрифікація і автоматизація гірничих робіт від 01 березня 1981 року і дана посада була вільною на дату прийняття наказів №№ 86,87 від 19 жовтня 2020 року та ознайомлення його з цими наказами. Штатним розписом ХАОТ з 01.09.2020 року передбачено 4 посади машиніста сцени, однак у період прийняття наказу щодо скорочення штату і до звільнення позивача вказані посади були зайняті: наказ № 116-ос від 31.08.2020 року ОСОБА_5 ; наказ № 49-ос від 05.05.2020 ОСОБА_6 , наказом № 174-ос від 30.12.2019 ОСОБА_7 , наказом № 146-ос від 11.19.2019 ОСОБА_8 .
Отже, встановивши, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив ОСОБА_1 про наступне вивільнення, однак не виконав обов`язку запропонувати всі наявні у нього вакансії на час його звільнення, слід дійти висновку про порушення відповідачем норм трудового законодавства України при звільненні позивача ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, проте суд першої інстанції вказані обставини залишив поза увагою, неправильно застосувавши норми матеріального права та ухвалив рішення в частині позовних вимог останнього про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з порушенням норм процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення у зазначеній частині та ухвалення нового про задоволення вказаних позовних вимог.
Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  є похідними від вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, тому, з урахуванням статті 235 КЗпП України, підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стягненню підлягає із КЗ «ХОТЛ» на користь ОСОБА_1 0,5 ставки головного інженера = 135 857, 51 грн (271 715 грн.02 коп.( 691 робочі дні х 393,22 грн. середньоденний заробіток).(т.1 а.с.232,233).
Відповідно до приписів ч. 13 ст. 141 ЦПК України підлягають стягненню із відповідача судові витрати позивача : витрати з оплати судового збору 2 270 грн. в суді першої інстанції – 908,0 грн та при подачі апеляційної скарги - 1 362,0 грн. Також підлягають задоволенню частково вимоги ОСОБА_1 про відшкодування витрат на правничу допомогу, оскільки вбачається, що 02 грудня 2021 року між адвокатом Плахотнюк С.О. і Литвинюком М.Г. укладено договір про надання правничої допомоги, згідно змісту якого вбачається, що клієнт надав завдання-доручення адвокату, а останній зобов`язався надати оплатну правничу допомогу у справі №766/544/21, а саме щодо оскарження в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції за наступними видами такої допомоги : збирання доказів у справі, надання правової інформації, консультацій та роз`яснень з правових питань, формування правової позиції у справі, складання і подання від імені клієнта процесуальних документів, зокрема заяв, клопотань, скарг (апеляційних) та інше. Згідно Додатку №1 до вказаних договорів, клієнт зобов`язується сплатити гонорар за правничу допомогу у розмірі 2 000 грн, оплата здійснюється в день укладання договору. Матеріали справи свідчать про виконання адвокатом взятих за договором зобов`язань, тому із відповідача на користь позивача підлягає стягненню по 2 000 грн. витрат на правничу допомогу.
Керуючись ст.ст.367,374,376, 381-384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 відмовити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року у частині відмовлених позовних вимог ОСОБА_1 скасувати, ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради від 24 грудня 2020 року №190-ос, від 30 грудня 2020 року №191-ос у частині звільнення з посади ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера Комунального закладу «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради з 01 січня 2021 року.
Стягнути із Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради ( Код ЄДРПОУ 0225878, 73013 м.Херсон, вул.Університетська,8) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 135 857 грн.51 коп. без урахування податків і обов`язкових платежів.
Постанову суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 стягнення середньої заробітної плати в межах платежу за один місяць допустити до негайного виконання. 
Стягнути із Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради (Код ЄДРПОУ 0225878, 73013 м. Херсон, вул.Університетська,8) на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 4 270 грн.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з моменту складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції – Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 11 жовтня 2023 року.

Головуючий                                         Л.П.Воронцова

Судді :                                                Н.В.Орловська
                                                       
                                                       Л.В.Пузанова