ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
04 грудня 2023 року           справа №200/9093/20-а 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г.,
за участі секретаря судового засідання Азарової К.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Тичиніна Я.Д.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі № 200/9093/20-а (головуючий І інстанції Шинкарьова І.В.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                                    ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області від 03.09.2020 № 871-к про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити позивача в органах прокуратури Донецької області та в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.09.2020 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позову зазначив на протиправності оскаржуваного наказу з огляду на той факт, що фактично не відбулося ані реорганізації, ані ліквідації органу прокуратури, так само як не відбулося і скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, у зв`язку з чим уважав, що відсутні законні підстави для звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 871-к від 03 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 05 вересня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 21 грудня 2021 року включно у розмірі 392396,42 грн.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 24.01.2022 виправлено описки в резолютивній частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.12.2021, а саме:
змінено абзац третій резолютивної частини рішення, виклавши його в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020»;
в абзаці четвертому резолютивної частини судового рішення слова «з 05 травня 2020 року» замінено словами «з 05 вересня 2020 року».
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у меншому розмірі - 320762,00 грн (замість 392396,42 грн).

Обгрунтування апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, поновляючи позивача на рівнозначній посаді прокуратури Донецької області, не врахував положення ч. 1 ст. 235 КЗпП, що працівник повинен бути поновлений на посаді, з якої його незаконно звільнено.
Також суд першої інстанції, стягуючи на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, не звернув уваги, що в період з 05.09.2020 по 21.12.2021 наявні 325 робочих днів (а не 326), а середня заробітна плата становить 986,96 грн (а не 1203,67 грн).
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги відповідача.
Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.
Позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 відповідно до наказу Прокуратури в Донецькій області від 27.11.2019 № 1027 призначений прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області.
З 25.09.2019 набув чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора.
Сьомою кадровою комісією 09.07.2020 було прийнято рішення № 7, в якому зазначено що позивач не пройшов успішно атестацію у зв`язку з його неявкою на виконання практичного завдання та проведення співбесіди 02.07.2020.
Наказом Прокуратури Донецької області від 03.09.2020 № 871 позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для звільнення вказано рішенням сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7.
Не погодившись з рішенням Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачем атестації від 09.07.2020 № 7, ОСОБА_1 оскаржив його до суду у справі № 200/6875/20-а.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10.03.2021 у справі № 200/6875/20-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду 13.09.2021, рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 № 7 визнано протиправним та скасовано.
Відповідно до довідки про середньомісячну заробітну плату від 10 вересня 2020 року № 18-851001 заробіток ОСОБА_1 за останні два відпрацьованих місяці складає : за липень 2020 року 22700,06 грн, за серпень 2020 року 0 грн, кількість фактично відпрацьованих днів склало 23 дні. Середньоденна заробітна плата позивача становить 986,96 (22700,06+0) : 23 робочих дні.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, в зв`язку із визнанням протиправним та скасуванням наказу про звільнення позивача, на підставі статті 235 КЗпП України поновив позивача, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 24.01.2022 , на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020», стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.09.2020 по 21.12.2021, розрахований за правилами Постанови № 100 у розмірі 392396,42 грн.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При вирішенні вимоги про поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, слід виходити з такого. 
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. 
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020, з якої його було звільнено наказом від 03.09.2020 № 871-к.
Як свідчать матеріали справи, ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 24.01.2022 виправлено описки в резолютивній частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.12.2021, а саме: змінено абзац третій резолютивної частини рішення, який викладено в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020».
Оскільки суд першої інстанції виправив описку в рішенні та правильно зазначив посаду, на якій ОСОБА_1 підлягає поновленню, тому апеляційна скарга в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020, - задоволенню не підлягає.
Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Пунктом 4 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Згідно пункту 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як свідчать матеріали справи позивача звільнено з органів прокуратури 04.09.2020.
Згідно з довідкою про нараховану та виплачену заробітну плату за березень – вересень 2020 року від 17.03.2021 № 21-85-405, ОСОБА_1 в серпні не працював (відпустка), отже, середня заробітна плата повинна обчислюватися відповідно до п. 2 Порядку № 100 виходячи з виплат за попередні два місяці роботи позивача, тобто, липень, червень.
В червні 2020 року заробітна плата становила 29057,86 грн: оклад – 5730,00 грн, надбавка за таємність – 573,00 грн, премія щомісячна – 15936,56 грн, надбавка за виконання ОВР – 5013,75 грн, надбавка за вислугу років – 1432,50 грн.
В липні 2020 року заробітна плата становила 22700,06 грн: оклад – 5730,00 грн, надбавка за таємність – 573,00 грн, премія щомісячна – 9561,94 грн, надбавка за виконання ОВР – 5013,75 грн, надбавка за вислугу років – 1432,50 грн, індексація - 388,87 грн.
Таким чином, середньоденний заробіток позивача за останні два відпрацьованих місяці складає: 1203,67 грн (29057,86 грн (червень) х 22700,06 грн (липень) : 43 дні (кількість відпрацьованих днів).
Час вимушеного прогулу становить з 05 вересня 2020 року по 21 грудня 2021 року - 326 робочих днів.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 392396,42 грн (1203,67 грн х 326 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Таким чином, судом першої інстанції правильно розрахований середній заробіток за час вимушеного прогулу, що свідчить про безпідставність в цій частині доводів апелянта.
Суд не приймає розрахунок середньоденної заробітної плати, наведений відповідачем, оскільки він складений з порушенням п. 2 Порядку № 100.
Отже, підстави для задоволення апеляційної скарги Донецької обласної прокуратури в межах її доводів відсутні.
При цьому, суд зазначає, що принцип змагальності в апеляційному провадженні реалізується через визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції у частині першій статті 308 КАС України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною другою статті 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частин третьої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Судом апеляційної інстанції при розгляді доводів апеляційної скарги не встановлено порушень судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права, що обумовлює відсутність підстав для виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги.
Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2023 відмовлено Донецькій обласній прокуратурі в прийнятті змін до апеляційної скарги від 27.01.2022, поданих 05.08.2022 про скасування рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.12.2021 та відмову ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
При цьому судом роз`яснено відповідачу підстави перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, визначені п. 3 ч. 2 ст. 361 КАС України.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки в межах доводів апеляційної скарги судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат по справі не здійснюється.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі № 200/9093/20-а – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі № 200/9093/20-а – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 04 грудня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 04 грудня 2023 року.

Головуючий суддя                                                                      І.Д. Компанієць

Судді                                                                                            І.В. Геращенко

                                                                                                          Е.Г. Казначеєв