Єдиний унікальний номер справи: 658/4939/21                 Головуючий в І інстанції: Терещенко О.Є.
Провадження: 33/819/14/23                                                 Доповідач: Кутурланова О.В.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП

Справа № 658/4393/21
П О С Т А Н О В А
                                        І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И                                 
20.11.2023року Херсонський апеляційний суд в складі :
Головуючого судді Кутурланової О.В.
за участю секрет ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Нікіфоров Сергій Олександрович, на постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 січня 2022 року, якою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 січня 2022 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто судовий збір в розмірі 496,20 грн.
Згідно з постановою суду, 16 грудня 2021 року о 22.42 год. по вул. Українській в с.Семенівка Каховського району Херсонської області водій ОСОБА_2 керував в стані алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, млява мова) транспортним засобом ВАЗ21063, номерний знак НОМЕР_1 . Водій від проходження огляду на встановлення стану алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, що зафіксовано на бодікамеру. Своїми діями ОСОБА_2 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись із вказаною постановою суду, ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Нікіфоров С.О., подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недотримання судом вимог щодо повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, просив постанову суду скасувати, а справу закрити у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 130 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що акт огляду на стан алкогольного сп`яніння спеціальних технічних засобів від 16.12.2021 року та направлення на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 16.12.2021 року, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 , не узгоджуються та суперечать зазначеним в протоколі про адміністративне правопорушення обставинам вчинення правопорушення та не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, в наведених документах зазначено, що огляд водія на стан сп`яніння проводився за допомогою газоаналізатора Алкотестеру, у той час як в протоколі йдеться про відмову водія ОСОБА_2 від проходження огляду на встановлення стану алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку. Фактично ж ніякого огляду не проводилося, свідки не залучалися, долучені до матеріалів справі відеозаписи отриманні з порушенням визначеної чинним законодавством процедури фіксації, оскільки зняті на власний мобільний телефон та мають переривчастий характер, а отже не є належними доказами у справі.

Розгляд справи проведено у відсутність ОСОБА_2 та його адвоката, які у передбаченому законом порядку повідомлялися про розгляд справи і клопотань про відкладення розгляду справи не подавали.
Вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Статтею 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 7 ст. 294 КУпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно вимог ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

Постанова суду першої інстанції зазначеним вище вимогам не відповідає, оскільки суд не врахував зміст протоколу про адміністративне правопорушення, не дав належної оцінки наявним у справі доказам, не оцінив їх відповідність вимогам законодавства та всупереч наведеним вимогам КУпАП, прийняв необґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та накладення на нього адміністративного стягнення.
Визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, суд зазначив, що його вина у вчиненні цього правопорушення доведена у повному обсязі.
Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.
Так, згідно ч.1 ст. 130 КУпАП, відповідальність за даною статтею настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Тобто, однією з ознак складу правопорушення є керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та відмова від проходження огляду у встановленому законом порядку, тому орган, який складає матеріали справи про адміністративне правопорушення повинен довести даний факт.
Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст. 266 КУпАП, з дотриманням вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України та МОЗ України 09 листопада 2015 року №1452/735, а також Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103.
Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП, вищезазначених Інструкції і Порядку, огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я. З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 40 ЗУ «Про Національну поліцію» поліція для виконання покладених на неї завдань та здійснення повноважень, визначених законом, може застосовувати такі технічні прилади, технічні засоби та спеціалізоване програмне забезпечення: фото- і відеотехніку, у тому числі техніку, що працює в автоматичному режимі, технічні прилади та технічні засоби з виявлення та/або фіксації правопорушень.
Застосування органами, підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції автоматичної фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, доступ до відеозаписів працівників поліції та інших осіб, порядок зберігання, видачу та приймання технічних приладів і технічних засобів, а також зберігання, видалення та використання інформації, отриманої з цих приладів врегульовано Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, яка була затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.12.2018 №1026, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11.01.2019 № 28/32999.
Вказаною Інструкцію визначений перелік дозволених до застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, зокрема: автомобільні системи технічних приладів і технічних засобів фото- і кінозйомки, відео-, аудіозапису - технічний комплекс, що встановлюється на службових транспортних засобах Національної поліції України; відеореєстратори; портативні відеореєстратори.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 16.12.2021 року серії ААБ №249182, 16 грудня 2021 року о 22:42 год. по вул. Українська в Каховському районі Херсонської області ОСОБА_2 керував транспортним засобом «ВАЗ 21063», державний номерний знак « НОМЕР_1 », з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, млява мова. Від проходження огляду на встановлення стану алкогольного сп`яніння відмовився у встановленому законом порядку, чим порушив п.2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП. Дана подія була зафіксована на відеокамеру.
В протоколі також зазначено, що свідки відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та в медичному закладі не залучались, до протоколу додається відеозапис.
Крім того, у вказаному протоколі зазначено, що до нього додаються рапорти, акт огляду, направлення, DVD диск. 
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, – ОСОБА_2 , від надання пояснень відмовився.
З долучених до матеріалів справи акту огляду на стан алкогольного сп`яніння спеціальних технічних засобів від 16.12.2021 року та направлення на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 16.12.2021 року вбачається, що огляд проводився за допомогою газоаналізатора Алкотестеру, але до матеріалів справи не долучені результати газоаналізатора Алкотестеру, яким здійснено огляд, номер тесту, дату та час проведення огляду. 
При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що огляд проводився за допомогою газоаналізатора Алкотестеру, а йдеться про відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Крім того, в рапорті інспектора СРПП ВП № 1 Каховського РВП ГУНП в Херсонській області Карпенка О.В. зазначено, що ОСОБА_2 відмовився від проходження перевірки на стан сп`яніння газоаналізатором Алкотестер. 
З долученого до матеріалів справи DVD-диска із відеозаписами під назвою «VID20211216_223644» та «VID20211216_224324(1)» (відео MP4) вбачається, що інспектором СРПП ВП № 1 Каховського РВП ГУНП в Херсонській області Карпенком О.В. вказану подію зафіксовано на мобільний телефон, що є суттєвим порушенням Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1026 від 18 грудня 2018 року, в якій міститься чіткий перелік пристроїв, за допомогою яких поліції надано право проводити відеофіксацію. Технічні причини, з яких працівник поліції не зміг скористатися бодікамерою при фіксуванні вказаної події в протоколі про адміністративне правопорушення та рапортах поліцейського не зазначені. 
За наведених обставин, здійснення поліцейським фіксації правопорушення на власний мобільний телефон не може вважатися вчиненням процесуальних дій із застосуванням технічних засобів відеозапису.
При цьому слід наголосити, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказані докази не можна вважати належними та допустимими, оскільки вони здобуті без додержання процесуальної процедури.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 відсутні належні та достатні докази на підтвердження факту керування ним транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої встатті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Спираючись на положення ч. 1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах "Лучанінова проти України", "Малофєєва проти Росії", необхідно виходити з того що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим, безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювань правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.
У частині 2 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та вини особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Такі висновки містяться у постанові Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а.
У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.
Так, в рішенні від 21.07.2011 р. у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту. Тобто таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, та те, що ОСОБА_2 не погоджується із складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не доведена достатніми, допустимими та достовірними доказами.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 130 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
       Керуючись ст. 130, ст.294 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Нікіфоров Сергій Олександрович, задовольнити.
Постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 січня 2022 року скасувати та прийняти нову постанову.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрити із підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського апеляційного суду                                 О.В. Кутурланова