ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 754/2553/18
провадження № 51-2275км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
засудженого	ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),	
захисника	ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),	
прокурора потерпілої	ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 9 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_2.
Оскаржені судові рішення

1.  Оскарженим вироком, залишеним без змін апеляційною інстанцією, ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 12 років; за частиною 1 статті 289 КК - на строк 4 роки; за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК - на строк 2 роки, а остаточно за сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК - на строк 13 років.
2.  Суд визнав доведеним, що 8 жовтня 2017 року близько 02:15 біля будинку № 17а по вул. Милославській в м. Києві засуджений гострим предметом завдав ОСОБА_9 смертельних поранень. Після цього, заволодівши автомобілем потерпілого, він перевіз і приховав його труп вздовж дороги в напрямку с. Погреби. 11 жовтня 2017 року приблизно о 21:00 він був затриманий працівниками поліції, коли на автостоянці намагався викрасти мобільний телефон з цього автомобіля.
Вимоги і доводи касаційної скарги

3.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
4.  Захисник вважає, що винуватості засудженого не доведено, а суди неналежно оцінили докази, неправильно встановили обставини справи і постановили рішення, які не відповідають вимогам статті 370 КПК.
5. Сторона захисту стверджує, зокрема, що суди:
-  не надали оцінки незаконному затриманню засудженого в період з 11 до 13 жовтня 2017 року, хоча це мало потягнути недопустимість протоколу огляду місця події; 
-  не спростували твердження засудженого про погане поводження з ним з метою примусити до участі у слідчих діях, що підтверджується висновком експерта від 13 жовтня 2017 року про наявність у нього тілесних ушкоджень;
-  не врахували, що обвинувальний акт не містить відомостей про слідчого та прокурора, а викладене в ньому обвинувачення є неконкретним і незрозумілим стороні захисту;
-  не дослідили результати слідчого експерименту, які є недопустимими через те, що фактично проведено допит засудженого, у протоколі не зазначено технічних характеристик засобів фіксації;
-  спиралися на недопустимий протокол обшуку автомобіля, не підписаний слідчим;
-  спиралися на експертний висновок психофізіологічного дослідження від 12 жовтня 2017 року, що є неналежним доказом.
6.  Також захист вважає, що  під час судового розгляду засуджений перебував в умовах, які перешкоджали йому досліджувати докази та спілкуватись із захисником.
7.  На думку захисника, апеляційний суд інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту та безпідставно залишив вирок без змін, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
8. Потерпіла ОСОБА_8 направила до Суду письмові заперечення, у яких просила залишити без задоволення касаційну скаргу захисника. 
Позиції  учасників розгляду

9.  У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали доводи касаційної скарги.
10.  Потерпіла заперечила проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, просила залишити оскаржені рішення без змін.
11.  Прокурор просив змінити судові рішення в частині засудження ОСОБА_5 за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
13.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього ж Кодексу. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
14.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо недоліків обвинувального акта

15.  Суд відхиляє  аргументи захисника про невідповідність обвинувального акта вимогам пункту 5 частини 2 статті 291 КПК.
16.  Суд зазначає, що хоча предметом розгляду суду касаційної інстанції є судові рішення, а не рішення органів обвинувачення, однак аналіз обвинувального акту може мати значення для оцінки того, чи не було через формулювання обвинувачення в обвинувальному акті порушено право засудженого ефективно захищатися від пред`явленого обвинувачення в судах першої та апеляційної інстанцій. 
17.  Для забезпечення права на ефективний захист в формулюванні обвинувачення мають бути зазначені ті обставини і з такою деталізацією, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього. Це не означає, що при формулюванні кожного обвинувачення мають бути зазначені всі без виключення обставини, наведені у переліку статті 91 КПК. Натомість зазначення в обвинувальному акті обставин, що не стосуються справи і не впливають на правову кваліфікацію правопорушення, ускладнює розуміння обвинувачення і може зробити його неясним для обвинуваченої особи, що суперечитиме меті забезпечення умов для ефективного захисту.[1]
18. Це підтверджено і практикою Європейського суду з прав людини, на яку посилається захисник. У рішенні у справі Маточча зазначено, що хоча «обвинуваченому мають повідомити «в деталях» підставу обвинувачення проти нього, тобто суттєві факти, які свідчать проти нього і є підставою для обвинувачення і характер обвинувачення, а саме правову кваліфікацію цих суттєвих фактів»,[2] однак «обсяг «детальної» інформації, на який посилається [пункт (а) параграфу 3 статті 6 Конвенції], змінюється в залежності від особливих обставин кожної справи».[3]
19.  Як убачається з матеріалів провадження, у формулюванні обвинувачення засудженого були відображені всі суттєві моменти, які стосувалися як фактичної сторони, так і правової кваліфікації інкримінованих йому діянь. Позиція сторони захисту протягом усього кримінального провадження свідчить про те, що сторона захисту повністю розуміла зміст обвинувачення і здійснювала захист саме від цього, а не будь-якого іншого обвинувачення.
20. Тому Суд вважає, що обвинувачення в обвинувальному акті було сформульовано достатньо детально, щоб побудувати ефективний захист, і відхиляє цей довід захисника.
21.  Щодо формулювання судом обвинувачення, визнаного ним доведеним, суд першої інстанції зазначив усі елементи, які утворюють склади злочинів, в яких засуджений визнаний винуватим. 
22.  Твердження захисту про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, змінивши умисел засудженого при заволодінні автомобілем, є помилковим. Вказівка суду при викладі обставин справи на те, що засуджений поклав тіло потерпілого на заднє сидіння автомобіля з метою приховати вчинений злочин не впливає на  кваліфікації його діяння за частиною 1 статті 289 КК.
Щодо повноважень слідчого та прокурора

23.  Суд також не вбачає порушень пункту 4 частини 2 статті 291 КПК, адже в обвинувальному акті зазначено, що його складено старшим слідчим СВ Деснянського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 та затверджено прокурором Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 . У реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, якими постановами визначено слідчих і прокурорів в цьому провадженні. 
24.  У судовому засіданні 22 червня 2018 року на підтвердження повноважень прокурором було надано постанову від 05 грудня 2017 року про зміну групи прокурорів у якій, окрім інших, було зазначено прокурора ОСОБА_11 (том 1, а.с. 182), та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідно у якому була вказана слідча ОСОБА_10 . 
25.  У подальшому в ході судового розгляду сторона захисту не заявляла клопотань про надання прокурором додаткових доказів наявності відповідних повноважень у слідчих та прокурорів.
Щодо умов у залі судового засідання

26.  Суд не вважає, що перебування обвинуваченого під час судового розгляду в скляній кабіні принижувало людську гідність і істотно вплинуло на його можливість ефективно захищатись. 
27.  Як видно із відеозаписів судових засідань, захисник знаходився безпосередньо біля отворів у скляній кабіні, що за необхідності давало можливість спілкуватись з обвинуваченим та обмінюватись документами. Обвинувачений, перебуваючи у кабіні, мав достатньо місця для того, щоб розкласти документи та робити необхідні нотатки. З огляду на те, що стеля кабіни представляє собою металеву решітку, Суд не вважає, що відсутність примусової вентиляцій або освітлювальних приладів свідчить про перебування обвинуваченого в нелюдських умовах. 
28. Отже, обставини проведення судових засідань у цьому провадженні мають низку відмінностей з фактами встановленими у справах Європейського суду з прав людини, на які посилається захисник у касаційній скарзі, та у недавній справі Суслова проти України.[4]
29.  Суд звертає увагу, що у касаційній скарзі не зазначено, яким чином суд перешкодив конфіденційному спілкуванню захисника з обвинуваченим до початку судового засідання або можливості для спілкування в ході засідання, наприклад, шляхом оголошення перерви для конфіденційного спілкування захисника і засудженого.
30.  Суд приймає до уваги подане суду першої інстанції клопотання засудженого від 14 серпня 2019 року про усунення порушення прав людини, однак зазначає, що прохання полягало у тому, щоб під час судового розгляду від перебував за межами кабіни, а не вказувало на конкретні перешкоди для ефективної участі у судовому розгляді. 
31.  Таким чином, Суд не вважає, що доводи сторони захисту свідчать про те, що умови перебування обвинуваченого під час  розгляду справи в суді першої інстанції суперечать вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Щодо дослідження доказів

32.  Захисник у касаційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні не дослідив письмових доказів, представлених стороною обвинувачення. 
33.  Суд уже зазначав, що мета норм, які регулюють дослідження письмових доказів у суді, полягає у тому, щоб кожна сторона отримала доступ до цих доказів, аби мати можливість звернути увагу суду на аспекти, важливі для обґрунтування її позиції. Якщо з певних причин сторона вважає, що письмовий документ має бути повністю або частково оголошений вголос, вона має право заявити таке клопотання відповідно до частини 1 статті 358 КПК.
34.  Кодекс не визначає, хто саме має оголосити ці докази. Виходячи зі змісту частин 1 та 2 статті 22 КПК подання суду доказів, і, відповідно, забезпечення такого способу їх подання, який забезпечить потреби суду і права інших учасників провадження, покладається на сторону, яка надає такі докази або посилається на них. У певних випадках, ураховуючи особливі потреби сторони, суд може прийняти цей обов`язок на себе.[5]
35.  Звукозаписи судових засідань свідчать, що сторона захисту, будучи ознайомленою в повному обсязі з матеріалами досудового розслідування, не наполягала на оголошенні змісту кожного документа.
36.  Зокрема, сторона захисту не порушувала питання про дослідження відображених у реєстрі матеріалів досудового розслідування документів на підтвердження повноважень слідчих і прокурорів, а також речових доказів, вилучених у ході слідчих дій. 
Щодо допустимості результатів слідчого експерименту

37.  Суд зазначає, що КПК не виключає можливості використання в судовому розгляді показань, наданих на досудовому розслідуванні. Так, згідно з частиною 4 статті 97 Кодексу, свідок може бути допитаний стосовно попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями, і це саме собою допускає можливість використання показань, наданих на досудовому слідстві.
38.  Суд також визнав, що за певних умов показання, надані під час проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування, можуть бути визнані допустимими, на відміну від показань, отриманих у ході допиту, які є недопустимими відповідно до частини 4 статті 95 КПК.
39.  Цей Суд визнав можливим використання результатів слідчих експериментів за умови, якщо:
-  до особи не застосовувався протиправний тиск;
-  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
-  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
-  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
-  слідчу дію проведено за участю понятих;
-  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
-  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії[6].
40.  Крім того, Суд зазначив, що використання результатів слідчого експерименту не має порушувати справедливості кримінального провадження в цілому[7].
41.  Суд також нагадує, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення[8], а не саме по собі джерело доказів. У випадку оцінки результатів слідчого експерименту суд має визначити допустимість не самого протоколу слідчого експерименту, а відомостей, які в ньому містяться.
42.  Як вже зазначав Суд, не можуть бути визнані допустимими позасудові показання особи, викладені у протоколі слідчого експерименту, якщо вони по суті становлять допит особи і протокол не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.[9]
43.  Сторона захисту вважає результати слідчого експерименту недопустимими, посилаючись на кілька обставин:
засуджений приймав участь в слідчому експерименті, коли був фактично затриманий, але його затримання не було оформлено у належному порядку;
показання під час слідчого експерименту засуджений давав внаслідок поганого поводження, застосованого з метою отримати від нього зізнання у вчиненні вбивства;
засудженому не було забезпечено належної правової допомоги.
44.  Суд розгляне ці доводи послідовно
Щодо затримання засудженого

45.  Відповідно до статті 209 КПК, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
46.  Суд зазначає, що у справі відсутній протокол затримання засудженого. У той же час судами попередніх інстанцій встановлено, що він був затриманий працівниками поліції біля автомобіля приблизно о 21 годині 11 жовтня 2017 року, а ухвалою слідчого судді від 13 жовтня 2017 року був взятий під варту в залі суду.
47.  Сторона захисту стверджує, що з моменту його затримання біля автомобіля і до взяття під варту в суді засуджений був затриманим у значенні статті 209 КПК.
48.  Суд вважає цей довід сторони захисту обґрунтованим. 11 та 12 жовтня 2017 року з засудженим проводилися слідчі дії, пов`язані із підозрою у вчиненні ним злочину. Як свідчить відеозапис слідчого експерименту, під час його проведення засуджений був прикутий наручниками до працівника правоохоронного органу. Інші матеріали справи також свідчать про те, що після свого затримання він не мав можливості вільно залишити місце, в якому перебував під контролем працівників правоохоронного органу. 
49.  В матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження того, що він добровільно з`явився до суду для вирішення питання про його взяття під варту після того, як був звільнений з райвідділу поліції. 
50.  За таких обставин Суд вважає нереалістичним припустити, що засуджений добровільно перебував у райвідділі міліції і в інших місцях, де проводилися слідчі дії, і міг у будь-який момент вільно їх залишити.[10]
51.  Тому Суд визнає, що твердження засудженого про його перебування у незареєстрованому затриманні не спростовано стороною обвинувачення, і виходитиме з того, що він був затриманим після 21 годині 11 жовтня 2017 року.
52.  Суд не погоджується з тим, що сам факт незареєстрованого затримання засудженого є підставою для визнання всіх отриманих в цей період доказів недопустимими, зокрема, огляду місця події або проведених обшуків, однак візьме до уваги цю обставину, оцінюючи вплив інших факторів на допустимість результатів слідчого експерименту.
Щодо застосування поганого поводження

53.  Сторона захисту стверджує, що засуджений був підданий поганому поводженню з метою отримати від нього зізнання у злочинах, і його показання під час слідчого експерименту є наслідком такого поганого поводження. Захист вважає, що погане поводження доводиться виявленими у засудженого тілесними ушкодженнями.
54.  Суд не може погодитися з цим доводом, оскільки, як свідчить висновок експерта, виявлені тілесні ушкодження виникли приблизно 8 жовтня 2017 року. Цей висновок узгоджується, зокрема, і з фотографіями засудженого від 8 жовтня 2017 року, які він переслав свідку ОСОБА_12 , де видні ушкодження на його обличчі. Таким чином, немає підстав стверджувати, що тілесні ушкодження, на які посилається сторона захисту, мають відношення до періоду після затримання засудженого 11 жовтня 2017 року.
55.  Суд зазначає, що в цій справі засуджений заявив про погане поводження з ним лише під час дебатів у суді першої інстанції. Його заява не містила хоча б будь-якого викладу фактичних обставин такого поводження, які давали можливість їх перевірити. 
56.  Суд зазначає, що для того щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, така заява має бути «небезпідставною», тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати їм певне підтвердження або, - якщо це не можливо з об`єктивних причин, - повідомити інформацію, що дасть можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак за відсутності будь-якої інформації, яку можливо перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку її розслідування[11].
57.  За таких обставин Суд не вважає заяву в касаційній скарзі про погане поводження «небезпідставною», тобто такою, що вимагала проведення розслідування. Відповідно, така заява не дає підстав вважати, що свідчення, які надав засуджений під час слідчого експерименту, були отримані внаслідок поганого поводження з ним.
Щодо права на ефективний захист            

58.  Суд зазначає, що попри те, що затримання засудженого не було зареєстроване і він формально не набув статусу підозрюваного, однак в ході слідчого експерименту була присутня адвокат ОСОБА_13 .
59.  Сторона захисту стверджує, що участь адвоката у цій слідчій дії була суто номінальна, оскільки засуджений не мав можливості конфіденційно порадитися з нею, отримати консультацію і обговорити важливі на той час дії в кримінальному провадженні.
60.  Відповідно до практики Суду однією з умов допустимості результатів слідчого експерименту є забезпечення підозрюваної особи правовою допомогою адвоката (див. пункт 39 вище). 
61.  Суд зазначає, що така правова допомога має бути ефективною. Тому у цьому випадку слід дослідити, чи відповідала правова допомога після затримання та під час проведення слідчого експерименту мінімальним вимогам ефективності.
62.  Суд нагадує, що відповідно до частини 3 статті 42 КПК підозрюваний має право мати захисника і зустріч із ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування. Відповідно до частини 1 статті 48 КПК захисник залучається підозрюваним, обвинуваченим чи іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, або відповідно до частин 1 та 2 статті 49 КПК слідчим, прокурором через центр безоплатної правової допомоги.
63.  Суд зазначає, що право на правову допомогу включає, як мінімум, право контактувати і консультуватися з адвокатом до допиту, та фізичну присутність адвоката під час первинного допиту в поліції да подальших допитах протягом провадження. Така присутність має забезпечувати ефективну і практичну правову допомогу,[12] і саме по собі залучення адвоката не забезпечує ефективного захисту.[13]
64.  Суд нагадує свій висновок про те, що засуджений перебував під контролем представників правоохоронного органу з моменту затримання 11 жовтня 2017 року до моменту його взяття під варту 13 жовтня 2017 року без реєстрації. Відповідно до листа прокуратури, будь-які відомості про його перебування у райвідділі поліції відсутні. Таким чином, засуджений перебував у незареєстрованому затриманні, що, за визначенням ЄСПЛ, означає «повне заперечення фундаментально важливих гарантій у статті 5 Конвенції і становить найбільш тяжке порушення цього положення»[14]. Як зазначав ЄСПЛ, відсутність записів про дату, час і місце затримання, ім`я затриманого, підстави для затримання та ім`я особи, що здійснила затримання, має вважатися несумісним із самою метою статті 5 Конвенції.[15]Це також несумісне з вимогою законності за Конвенцією.[16]
65.  Суд відзначає, що внаслідок порушення вимог статті 210 КПК про його затримання не було відомо посадовій особі, що відповідає за перебування затриманого відповідно до статті 212 КПК. Таким чином, ця особа не могла проконтролювати належне поводження із затриманим та дотримання його прав, забезпечити запис усіх дій, що проводяться із залученням затриманого, час їх початку та закінчення, а також осіб, які проводили такі дії або були присутні при проведенні таких дій; забезпечити невідкладне надання належної медичної допомоги та фіксацію медичним працівником будь-яких тілесних ушкоджень або погіршення стану здоров`я затриманого.
66.  Таким чином, засуджений опинився у ситуації, в якій його благополуччя цілком залежало від ставлення тих осіб, під контролем яких від фактично перебував.
67.  Суд також зазначає, що матеріали справи не містять відомостей, які дозволили б встановити, що адвокат ОСОБА_13 , яка приймала участь у слідчому експерименті, мала повноваження на представництво інтересів засудженого. В матеріалах справи відсутні відомості про те, що про затримання засудженого були повідомлені його родичі або інші особи та/або центр безоплатної правової допомоги відповідно до частин 1 та 4 статті 213 КПК (див. зокрема лист від 30 листопада 2017 року Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві (т. 4, а.с. 31). 
68.  Також відсутні будь-які підтвердження тому, що адвокат отримала повноваження від засудженого, іншої особи на прохання і за згодою засудженого, або від Центру безоплатної правової допомоги. Відповідно, Суд немає підстав вважати, що адвокат ОСОБА_13 мала повноваження захисника в процесі.
69.  Також Суд відзначає, що оскільки через відсутність реєстрації затримання особа, відповідальна за перебування затриманих, не була визначена відповідно до частини 1 статті 212 КПК, відсутні і записи дій, які проводилися із залученням затриманого, які мали здійснюватися відповідно до пункту 5 частини 3 статті 212 КПК. Внаслідок цього немає підтвердження тому, що засуджений мав конфіденційне побачення з адвокатом перед тим, як почав давати свої показання, в тому числі і під час слідчого експерименту.
70.  За таких обставин твердження засудженого про те, що він не отримав від адвоката, яка була присутня під час проведення слідчого експерименту, належної правової допомоги, не спростовуються доказами, представленими стороною обвинувачення.
71.  Суд має визнати, що право на правову допомогу засудженого у зв`язку із його участю в слідчому експерименті не було забезпечено належним чином, і, відповідно, не виконана одна з обов`язкових умов допустимості результатів слідчого експерименту, визначених практикою Суду (див. пункт 39 вище).
72.  Виходячи з цього, Суд вважає, що результати слідчого експерименту є недопустимим доказом. У зв`язку з таким висновком, Суд не вважає за необхідне розглядати інші доводи сторони захисту, що стосуються отримання або дослідження цього доказу.
Щодо відбитків пальців засудженого на пляшці

73.  На підтвердження винуватості засудженого суди також послалися на висновок криміналістичної дактилоскопічної експертизи № 8-1/5971 від 27 грудня 2017 року (т. 3, а. с. 118-124), яким встановлено, що сліди пальців рук, які були вилучені з пляшки «Моршинська», виявленої  під час обшуку автомобіля «Фольксваген Поло» 12 жовтня 2017 року (т. 2, а.с. 213-217), залишені засудженим.
74.  Суд зазначає, що належність речових доказів до предмету доказування забезпечується виконанням певних умов їх отримання і зберігання. Ці умови мають забезпечувати безсумнівність зв`язку речового доказу із обставиною, на доведення якої він надається. На це спрямовані правила, що передбачають порядок упаковки та зберігання доказів.
75.  Суд зазначає, що під час розгляду в судах попередніх інстанцій сторона захисту послідовно звертала увагу на сумнівні обставини виявлення згаданої пляшки в салоні автомобіля, посилаючись на порушення правил, що забезпечують збереження доказів. Суд вважає ці доводи обґрунтованими. 
76.  11 жовтня 2017 року з 21:30 до 22:20 був проведений перший обшук як автомобіля, так і засудженого біля будинку на вул. Милославській, 31б (т. 3, а.с.25-25), в ході якого, серед іншого, було опечатано вилучений ключ від автомобіля.
77.  Другий обшук автомобіля розпочався о 12:05 12 жовтня 2017 року вже на території Дніпровського управління поліції (вул. Червоноткацька, 2 в м. Києві). Саме в ході цього обшуку, крім іншого, була знайдена пляшка зі спірним відбитком пальця.
78.  Однак дані про те, яким чином і в яких умовах транспортній засіб був переміщений з вул. Милославській, 31б до відділення поліції в матеріалах справи відсутні. Також відсутні будь-які відомості про те, чи був автомобіль убезпечений від стороннього доступу (опечатаний) в період між завершенням першого обшуку 11 жовтня 2017 і та початком другого обшуку 12 жовтня 2017 року. Протоколи обшуку від 11 та 12 жовтня 2017 року інформації про опечатування автомобіля не містять. 
79.  Крім того, відсутні відомості про те, який чином особи, що проводили обшук 12 жовтня 2017 року, отримали доступ до автомобіля, оскільки відповідно до протоколу від 11 жовтня 2017 року ключ від автомобіля був запакований і опечатаний, а будь-якої інформації про те, що опечатаний пакет з ключем відкривався, ким і яким чином, також немає.
80.  За відсутності надійних відомостей, які підтверджують, що доступ до салону автомобіля під час перебування автомобіля під контролем працівників поліції виключений, Суд вважає, що належність виявленого відбитку пальця до подій, які становлять предмет розгляду у цій справі, не доведена стороною обвинувачення. Відповідно похідні від цього доказу результати криміналістичної дактилоскопічної експертизи № 8-1/5971 від 27 грудня 2017 року також не можуть вважатися належними у значенні статті 85 КПК.
Щодо підстав для скасування оскаржених рішень

81.  Суд зазначає, що вище він визнав недопустимими доказами відбитки пальців засудженого вилучені під час обшуку автомобіля від 12 жовтня 2017 року  та висновки експертизи, які ґрунтуються на цьому доказі, а також показання засудженого під час слідчого експерименту. Таким чином, Суду належить визначити, чи є такий висновок підставою для скасування оскаржених рішень. Вирішуючи це питання, Суд має взяти до уваги вплив цих доказів на висновок про винуватість засудженого.
82.  Суд зауважує, що суд першої інстанції, крім згаданих доказів, висновок про винуватість засудженого обґрунтував іншими достатньо вагомими обставинами, зокрема:
-  фактом затримання засудженого при намаганні проникнути до автомобіля потерпілого 11 жовтня 2017 року за допомогою ключа від цього автомобіля; 
- фактом наявності фотографії засудженого від 8 жовтня 2017 року з явними слідами ушкоджень на обличчі та фотографії від 10 жовтня 2017 року автомобіля потерпілого, які він пересилав свідку ОСОБА_12 з поясненням, що автомобіль йому дали поїздити;
-  фактом намагання засудженого дізнатися про тип палива для автомобіля «Фольцваген Поло»;
-  тим фактом, що за показаннями свідка ОСОБА_14 на початку жовтня 2017 року засуджений вночі прийшов додому з закривавленими руками. 
83.  Ці докази жодним чином не залежать від доказів, визнаних Судом недопустимими. У той же час вони доводять те, що засуджений вночі 08 жовтня 2017 року, саме в період, коли сталося вбивство потерпілого, отримав тілесні ушкодження, частково відображені на фото. Засуджений не надав переконливого пояснення, яке можна було б перевірити, щодо обставин отримання ним ушкоджень, не пов`язаних із подіями, які є предметом цього розгляду. Також вони доводять, що автомобіль «Фольксваген Поло» перебував у володінні засудженого, про що свідчить як фото цього автомобіля, надіслане ним знайомому, так і наявність в нього ключа від автомобіля.
84.  Твердження засудженого про те, що ключ від автомобіля він знайшов 11 жовтня 2017 року не пояснює того факту, що раніше він вже вислав фотографію цього автомобіля знайомому. Також ця версія не пояснює необхідності довідатися про тип пального для цього автомобіля. Крім того, пошук типу пального для цього автомобіля доводить усвідомлення засудженим того факту, що дійсний володілець автомобіля не може повідомити йому таку інформацію; це у сукупності з іншими обставинами свідчить про те, що йому було відомо про долю володільця автомобіля. 
85.  Сукупність цих обставин вимагала переконливого пояснення з боку сторони захисту, яке виключало б причетність засудженого до подій 8 жовтня 2017 року, що стали предметом обвинувачення.  Такий збіг обставин за відсутності переконливого їх пояснення з боку сторони захисту  поза розумним сумнівом свідчить про причетність засудженого до подій, які стали підставою для його засудження.
86.  За таких обставин не можна визнати, що показання засудженого під час слідчого експерименту або відбиток його пальця були єдиним доказом або мали вирішальне значення для висновку суду про його причетність до вбивства. 
Підсумок

87.  Суд вважає, що наведені стороною захисту доводи не свідчать про те, що процесуальні порушення під час досудового слідства чи судового розгляду перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, і, таким чином, не дають підстав для скасування оскаржених судових рішень.
Щодо покарання

88.  Призначене засудженому покарання за кожен злочин окремо та за їх сукупністю відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
89.  Суд зазначає, що покарання призначене за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК у виді позбавлення волі  на строк 2 роки є найбільш м`яким порівняно з покараннями за 1 статті 115 КК - на строк 12 років та за частиною 1 статті 289 КК - на строк 4 роки і при визначенні остаточного покарання - на строк 13 років суд, застосував принцип часткового складання. 
90.  З огляду на те, що зміна виду покарання за  частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК, про яку просив прокурор під час касаційного розгляду, не вплине на розмір остаточного покарання, яке належить відбувати засудженому, Суд не вбачає підстав для зміни судових рішень.
91.  Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування судових рішень по справі, не виявлено. Тому касаційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 9 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                           ОСОБА_3   

[1]    Постанова від 26 березня 2019 року у справі № 686/18210/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/80950765; від 7 червня 2022 року у справа № 658/3873/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/104896955

[2]    Mattoccia v. Italy,no. 23969/94, § 59, 25 July 2000

[3]    Ibid, § 60

[4]     Suslov and Batikyan v. Ukraine, nos. 56540/14 and 57252/14, §§ 142-152, 6 October 2022 

[5]    Постанова від 13 жовтня 2020 року у справі  № 127/21324/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/92415564, 13 грудня 2021 року у справі № 766/16775/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/102010739

[6]     Постанови від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552, від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608

[7]     Постанова від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552

[8]     Постанова від 13 червня 2023 року у справі № 520/2703/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111871748.

[9]     Постанова від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552

[10]    Див, для прикладу, I.I. v. Bulgaria, no. 44082/98, § 87, 9 June 2005

[11]    Постанови від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/89621216; від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); http://reyestr.court.gov.ua/Review/89564242; від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18(провадження № 51-1539км20), https://reyestr.court.gov.ua/Review/93302411; від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596

[12]   Beuze v. Belgium [GC], no. 71409/10, §§ 133-134, 9 November 2018 

[13]   Artico v. Italy, 13 May 1980, § 33, Series A no. 37; Vamvakas v. Greece (no. 2), no. 2870/11, § 36, 9 April 2015 

[14]    El-Masri v. the former Yugoslav Republic of Macedonia [GC], no. 39630/09, § 233, ECHR 2012; Al Nashiri v. Poland, no. 28761/11, § 529, 24 July 2014; Belozorov v. Russia and Ukraine, no. 43611/02, § 113, 15 October 2015

[15]    Kurt v. Turkey, 25 May 1998, § 125, Reports of Judgments and Decisions 1998-III

[16]    Anguelova v. Bulgaria, no. 38361/97, § 154, ECHR 2002-IV