Номер провадження: 33/813/1454/23 
Справа № 495/7273/23
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі судді судової колегії судової палати у цивільних справах Драгомерецького М.М.,
при секретарі Узун Н.Д.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Васильєва Павла Олеговича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 липня 2023 року по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, - 

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу ОД/VII/703 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП від 11.07.2023, 09 липня 2023 року приблизно з 24.00 год до 05.00 год, під час проведення перевірки несення служби на посту патрулів військової частини НОМЕР_1 було виявлено, що на визначених постах патрулів по охороні та обороні військової частини НОМЕР_1 військовослужбовці в тому числі ОСОБА_1 були відсутні у визначений час для несення служби на постах, не виконували встановлених обов`язків щодо охорони та оборони визначених постів, не здійснювали патрулювання у визначений час, тобто не виконували поставлене завдання по охороні та обороні визначених постів, тим самим недбало ставились до виконання визначених службових обов`язків в патрулі військової частини. 
Порушуючи законодавство України щодо встановленого порядку проходження військової служби в діях військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду (а.с. 3-5).
Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 липня 2023 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн на користь держави. Також стягнуто з ОСОБА_1 на користь державного бюджету судовий збір в розмірі 536,80 грн (а.с. 24-25).
Не погоджуючись із вказаною постановою суду, 25 липня 2023 року адвокат Васильєв П.О. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, у якій зазначає, що постанова Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 липня 2023 року є незаконною, необґрунтованою та такою, що винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права, тому просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП (а.с. 31-42).
05 жовтня 2023 року від адвоката Васильєва П.О. в інтересах ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття провадження по справі у зв`язку із закінченням на монет розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП. Крім того, просить розгляд даного клопотання та апеляційної справи проводити без їх участі.
Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Неявка в судове засіданні особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.
З огляду на вищевикладене, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника, на підставі доводів, викладених у апеляційній скарзі, а також доказів, які містяться в матеріалах справи, оскільки наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного та обґрунтованого рішення.
Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.
Згідно ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Однак, визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладаючи відповідне адміністративне стягнення, суд першої інстанції всупереч вимог ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясував всі фактичні обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернув уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, однак апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази не можна вважати належними, допустимими та такими, що беззаперечно доводять вину ОСОБА_1 , виходячи з наступного.
Частиною 2 ст. 172-15 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.
Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 251 та ст. 252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно протоколу ОД/VII/703 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП від 11.07.2023, 09 липня 2023 року приблизно з 24.00 год до 05.00 год, під час проведення перевірки несення служби на посту патрулів військової частини НОМЕР_1 було виявлено, що на визначених постах патрулів по охороні та обороні військової частини НОМЕР_1 військовослужбовці в тому числі ОСОБА_1 були відсутні у визначений час для несення служби на постах, не виконували встановлених обов`язків щодо охорони та оборони визначених постів, не здійснювали патрулювання у визначений час, тобто не виконували поставлене завдання по охороні та обороні визначених постів, тим самим недбало ставились до виконання визначених службових обов`язків в патрулі військової частини.
Однак, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому, повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.
Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків, передусім, характеризує поведінку (дію або бездіяльність) при недбалості. Вона означає, що за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (неякісне, неточно, неповно, поверхнево, несвоєчасно тощо) або взагалі не виконує службові обов`язки, які входять до її компетенції. Несумлінне ставлення до службових обов`язків характеризує об`єктивну сторону вчиненого і полягає в тому, що за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, або хоча і діє, але неналежним чином.
Отже, для об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; 2) коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому порядку; 3) яким способом і які конкретні дії суб`єкт повинен був здійснити за даних обставин; 4) чи мав він реальну можливість виконати ці дії; 5) в чому виразилися допущені ним порушення.
Так, в протоколі про військове адміністративне правопорушення ОД/VII/703 вказано, що будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, відповідно до ст. ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджених Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» ОСОБА_1 зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг завдань, доручених йому за посадою. 
Згідно ст. ст. 270 та 276 Статут гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України, рішення про організацію охорони і оборони об`єктів, бойової та іншої техніки, військового майна окремо розташованих підрозділів приймається командиром військової частини. Охорона здійснюється віднарядженими від підрозділів патрульними, озброєними штатною зброєю.
Під час несення служби патрульному забороняється відволікатися від виконання поставленого завдання (сидіти, притулятися до чого-небудь, спати, курити, розмовляти, їсти, пити, читати, писати, справляти природні потреби, передавати й приймати будь-які предмети, досилати без потреби патрон у патронник, заходити в зону роботи технічних засобів охорони).
Також вказано, що під час проходження військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 повинен був неухильно дотримуватись військової дисципліни. Відповідно до ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів, не вживати під час проходження військової служби наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Таким чином встановлено, що в протоколі про військове адміністративне правопорушення зазначений цілий ряд обов`язків, передбачених Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Статутом гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, які повинен дотримуватись солдат ОСОБА_1 , однак не деталізовано який саме обов`язок, з посиланням на нормативний акт був не виконаний ОСОБА_1 , що послугувало складенню відносно нього адміністративного протоколу.
Диспозиція ст. 172-15 КУпАП є бланкетною і встановлення ознак вказаного адміністративного правопорушення потребує звернення до інших нормативно-правових актів, які врегульовують проходження військової служби, та які були порушені військовослужбовцем, із обов`язковим зазначенням в протоколі.
Окрім вищезазначеного, в протоколі про військове адміністративне правопорушення ОД/VII/703 вказано, що згідно до наказу командира військової НОМЕР_1 військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 було призначено в склад патруля щодо охорони та оборони визначеного поста військової частини НОМЕР_1 та він виконував обов`язки патрульного як військова службова особа.
Згідно витягу з наказу командира військової НОМЕР_1 від 07.07.2023 за №189-НР, для посилення охорони та оборони військової частини НОМЕР_1 призначено добовий наряд на 08 липня 2023 року, в тому числі в складі патруля №4: маршрут руху патруля - підступи до поста №4, срільбище, офіцерський гуртожиток, штаб, КПП адміністративно-господарчої території: патрульний солдат ОСОБА_1 (а.с. 8-9).
Апеляційний суд зазначає, що матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження того, що наказ командира військової НОМЕР_1 від 07.07.2023 за №189-НР, був доведений до відома ОСОБА_1 ..
Також як вірно звернуто увагу в апеляційній скарзі, відповідно до наказу командира військової НОМЕР_1 від 07.07.2023 за №189-НР, солдат ОСОБА_1 був залучений до складу добового наряду на 08 липня 2023 року, при цьому згідно протоколу про військове адміністративне правопорушення останньому інкримінується правопорушення, щодо не виконання встановлених обов`язків щодо охорони та оборони визначених постів - 09 липня 2023 року приблизно з 24.00 год до 05.00 год.
Отже, матеріали справи не містять жодного акту, яким визначено, що 09 липня 2023 року з 24.00 год до 05.00 год, солдат ОСОБА_1 мав здійснювати обов`язки патрульного.
Апеляційний суд також визнає слушними твердження в апеляційній скарзі про те, що протокол ОД/VII/703 про військове адміністративне правопорушення, був складений з порушенням строків, передбачених ст. 254 КУпАП.
Так, згідно вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно змісту протоколу ОД/VII/703 про військове адміністративне правопорушення, складеного щодо ОСОБА_1 він складений 11 липня 2023 року, при цьому правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 вчинено та виявлене 09 липня 2023 року з 24.00 год до 05.00 год.
При цьому, про факт нібито вчинення правопорушення ОСОБА_1 комендант військової частини НОМЕР_1 сержант ОСОБА_2 доповів 09 липня 2023 року командиру військової частини НОМЕР_1 рапортом за вх. № 791 від 09 липня 2023 року, копія якого наявна в матеріалах справи про адміністративне правопорушення (а.с. 14). Враховуючи викладене, вважаючи виявлену 09 липня 2023 року нібито бездіяльність ОСОБА_1 як недбале виконання службових обов`язків, командир військової частини НОМЕР_1 або уповноважений ним командир підрозділу військової частини НОМЕР_1 або уповноважена особа Військової служби правопорядку у Збройних Силах України на підставі відповідного повідомлення чи подання командира зазначеної частини, згідно ст. 254 КУпАП мали скласти протокол про військове адміністративне правопорушення протягом двадцяти чотирьох годин, тобто не пізніше 10 липня 2023 року (проміжок часу між 00.00 год до 05.00 год).
Слід також зазначити, що матеріали справи містять письмові пояснення ОСОБА_1 , які датовані 11.07.2023, при цьому апеляційний суд звертає увагу, що дата таких пояснень відкорегована та містить виправлення, при цьому жодних посилань на те, щоб вірити даним виправленням ОСОБА_1 не вказував. А тому встановити дійсну дату таких письмових пояснень встановити неможливо.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України».
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
Також, в справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Таким чином, на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження наявних в матеріалах справи доказів, керуючись принципами презумпції невинуватості, поваги до людської гідності, загальними принципами здійснення судочинства, з метою забезпечення справедливої процедури, апеляційний суд вважає, що наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. недоведена належними, допустимими та беззаперечними доказами.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Окрім вищезазначеного, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що посилання адвоката Васильєва П.О. про те, що судом першої інстанції всупереч вимогам ч. 1 ст. 277-2 КУпАП не направлено ОСОБА_1 не пізніше трьох днів до дати судового засідання судову повістку про виклик до суду, є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 277 КУпАП, справи про адміністративні правопорушення, передбачені в тому числі ч. 2 ст. 172-15 КУпАП розглядаються протягом доби, а тому не повідомлення ОСОБА_1 повісткою, із зазначенням дати і місця розгляду справи, не пізніше як за три доби до розгляду справи, в даному випадку не може визнатись порушенням норм процесуального права чи порушенням права особи на захист.
Крім того, 12 вересня 2023 року на електронну адресу Одеського апеляційного суду надійшла заява, відповідно до якої ОСОБА_1 відмовляється від своєї апеляційної скарги на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 липня 2023 року та просить закрити апеляційне провадження.
Однак, апеляційний суд не може прийняти до уваги дану заяву, оскільки вона надійшла на електронну адресу Одеського апеляційного суду без електронного цифрового підпису ОСОБА_1 , а тому вважається такою, що не підписана заявником. Документи подані шляхом їх надіслання на офіційну електронну адресу суду мають таку саму юридичну силу, які і звичайні документи, лише в разі їх підписанні за допомогою електронного цифрового підпису.
Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Васильєва Павла Олеговича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 липня 2023 року скасувати.
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду М.М. Драгомерецький