ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" вересня 2023 р.           Справа№ 904/868/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Тарасенко К.В. 

за участю секретаря судового засідання Сабалдаш О.В.
за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 28.09.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 (повний текст ухвали складено 01.08.2023) 

у справі № 904/868/22 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом 1) Товариства обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп"
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті"
до 1) Дніпровської міської ради
2) Військової частини НОМЕР_1 
3) Міністерства оборони України
третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійних вимоги щодо предмета спору - ОСОБА_1 
про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним актів про примусове відчуження майна

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст  позовних вимог, позиції учасників справи та рух справи 
Товариство обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп" та товариство з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до  Дніпровської міської ради, військової частини НОМЕР_1 , Міністерства оборони України про:
- визнання незаконним та скасування наказу від 11.03.2022 №11аг "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини", виданого військовою частиною НОМЕР_1 за погодженням Дніпровської міської ради №7/10-469 від 11.03.2022;
- визнання недійсним акту про примусове відчуження або вилучення майна, складеного та підписаного військовою частиною НОМЕР_1 та Дніпровською міською радою щодо нерухомого майна належного товариству обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп", розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та складається: літ. Л-1, нежитлова будівля, загальною  площею 280,7 кв.м.; літ. В-навіс, загальною площею 180,0 кв.м.; літ. М-навіс, загальною прощею площею 180,0 кв.м.; літ. Н- вагончик (тимчас.), загальною площею 16,5 кв.м.; літ. П - ТП (тимчас.), загальною площею 7,6 кв.м.; літ. Р- бесідка (тимчас.), загальною площею 10,9 кв.м.; № 1 - ворота, площею 8,8 кв.м.; № 2 - огорожа, площею. 581,3 кв.м.; № 3 - хвіртка, площею 2,0, кв.м.; №4 огорожа, площею 38,3 кв.м.; № 5 - ворота, площею 9,1 кв.м; № 6- хвіртка, площею 2,5 кв.м., реєстраційний номер об`єкта  нерухомого майна 19560431201;
- визнання недійним акту про примусове відчуження або вилучення майна, складеного та підписаного військовою частиною НОМЕР_1 та Дніпровською міською радою щодо нерухомого майна належного товариству з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті" (ЄДРПОУ 43505163), розташованого за адресою: АДРЕСА_1, а саме нежитлової одноповерхової споруди Виставкового центру літ. А-1, навіси літ. А', A'', A''', огорожі № 1, 2, 3, І - мостіння, загальною площею 2700 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 3040294112101.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачі незаконно відчужили належне позивачам майно. Позивачі стверджують, що оспорюваний наказ прийнято не для використання в умовах правового режиму воєнного стану та не для потреб держави в умовах правового режиму воєнного стану, що свідчить про його невідповідність вимогам Закону України "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного та надзвичайного стану" та Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Про це, на думку позивачів, свідчить ряд обставин: вилучення майна здійснено для потреб територіальної оборони, а не потреб держави; знесення майна після його примусового відчуження свідчить про те, що наказ не переслідував мети, зазначеної у ньому (утримання та контроль підрозділами військової частини та автомобільної частини вулиці Січеславської Набережної), оскільки територія вулиці  Січеславської Набережної не є суцільно забудованою приватною власністю і має непередані у користування/власність комунальні землі, які можливо було використати для  визначеної у наказі мети без втручання держави у власність позивачів.  Позивач вважає, що відсутні передбачені Інструкцією про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 164 від 23.03.2017, фактичні обставини віднесення майна до військового об`єкта за критерієм "повне або часткове зруйнування, якого в конкретних умовах обстановки надає явну військову перевагу". Станом на час прийняття наказу та його реалізації відсутні були конкретні умови обстановки, у яких використання майна позивачів могло б надати військову перевагу.
Дніпровська міська рада заперечуючи проти позову, вказувала на те, що наказ прийнято відповідно до врегульованої законодавством процедури, відчуження майна відбулось на користь держави, оскільки територіальна оборона є окремим родом Збройних сил України, будівля за адресою: АДРЕСА_1 , є самочинно збудованою, що унеможливлює виникнення речових прав на неї.
Військова частина НОМЕР_1 заперечуючи проти позову, вказувала на те, оспорюваний наказ  прийнято на обумовлених законом підставах та згідно процедури  відчуження майна у відповідності до Закону України "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного та надзвичайного стану".
Міністерство оборони України просило відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що у преамбулі оспорюваного наказу чітко вказана мета примусового відчуження майна, а доводи позивачів про нелегітимність такої мети є його виключно суб`єктивною оцінкою.  
Короткий зміст заяви про призначення у справі судової експертизи 
Позивачі подали клопотання про призначення у справі судової військової експертизи, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України.
На вирішення судових експертів позивачі запропонували поставити питання:
- чи відповідає з військової точки зору розташування нерухомого майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
- чи обґрунтовано з військової точки зору знесення споруд нерухомого майна,  зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
- чи є обґрунтованим з військової точки зору використання майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини" для оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки)?
Клопотання мотивовано тим, що до предмету доказування у даній справі відносяться обставини щодо відповідності чи невідповідності з військової точки зору розташування майна, зазначеного у оскаржуваному наказі, меті та завданням щодо оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки) з урахуванням обстановки та мотивування, наведеного у оскаржуваному наказі; щодо обгрунтованості чи необгрунтованості з військової точки зору знесення (зруйнування) майна, зазначеного в оскаржуваному наказі, з урахуванням обстановки та мотивування, наведеного у оскаржуваному наказі; щодо обґрунтованості чи необґрунтованості з військової точки зору, використання майна, зазначеного в оскаржуваному наказі для оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки) з урахуванням обстановки та мотивування, наведеного у   оскаржуваному наказі та місця розташування майна. На переконання заявника, для встановлення таких обставин є необхідними спеціальні знання, у сфері іншій, ніж право, що є підставами для призначення у справі військової експертизи в порядку ст. 99  Господарського процесуального кодексу України.
Позивачі наголошували, що за пунктом 9.1 розділу ІХ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, основним завданням саме військової експертизи є встановлення обставин застосування та дій військових формувань, що співвідноситься з предметом дослідження у даній справі, адже обставинами, які підлягають встановленню є обставини, за яких військовою частиною НОМЕР_1 було прийнято оскаржуваний наказ.
Короткий зміст заперечень проти заявленого клопотання
Дніпровська міська рада заперечуючи проти заявленого позивачами клопотання про призначення судової військової експертизи посилалось на те, що обставинами, які мають значення для справи, в контексті предмету спору,  і відповідно які підлягають встановленню, є наступні: чи в межах повноважень та в у відповідності до вимог закону прийнятий оспорюваний позивачами наказ, чи прийнято його обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи усім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, а встановлення цих обставин не потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.
Військова частина НОМЕР_1 та Міністерство оборони України заперечуючи проти заявленого позивачами клопотання про призначення судової військової експертизи посилались на відсутність обумовлених законом підстав для застосування спеціальних знань у сфері іншій , ніж право, при вирішенні спору у даній справі, а матеріали справи містять достатній обсяг матеріалів для вирішення спору по суті.  Крім того, Міністерство вказувало, що поставлені питання не стосуються предмету спору.
Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її постановлення
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 призначено у справі № 904/868/22 судову військову експертизу, проведення якої доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України, зупинено     провадження у справі до отримання висновку експертів. На вирішення експертів поставлені наступні питання: 
І. Чи відповідає з військової точки зору розташування нерухомого майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини" (т. 4 а.с. 70-71 (нежитлова одноповерхова споруда Виставкового центру літ. А-1, навіси літ. А', A'', A''', огорожі № 1,2,3, І - мостіння, загальною площею 2700 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 3040294112101; нерухоме майно,  розташоване на земельній ділянці загальною площею 0,5853 га за адресою: АДРЕСА_2 , та складається: літ. Л-1, нежитлова будівля, загальною  площею 280,7 кв.м.; літ. В-навіс, загальною площею 180,0 кв.м.; літ. М-навіс, загальною прощею площею 180,0 кв.м.; літ. Н- вагончик (тимчас.), загальною площею 16,5 кв.м.; літ. П - ТП (тимчас.), загальною площею 7,6 кв.м.; літ. Р- бесідка (тимчас.), загальною площею 10,9 кв.м.; №1 - ворота, площею 8,8 кв.м.; №2 - огорожа, площею. 581,3 кв.м.; № 3 - хвіртка, площею 2,0, кв.м.; №4 огорожа, площею 38,3 кв.м.; №5 - ворота, площею 9,1 кв.м; №6- хвіртка, площею 2,5 кв.м)  меті та завданням щодо оборони міста Дніпра з урахуванням таких критеріїв, зокрема, але не виключно:
1) обстановки в м. Дніпро, пов`язаної з військовою агресією російської федерації на момент прийняття наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на корить підрозділів військової частини"?
2) мотивування наведеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
ІІ. Чи обґрунтовано з військової точки зору знесення споруд нерухомого майна,  зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини", з урахуванням  критеріїв, зокрема, але не виключно:
1) обстановки в м. Дніпро, пов`язаної з військовою агресією російської федерації на момент прийняття наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на корить підрозділів військової частини" та на момент примусового відчуження майна, зазначеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини?
2) мотивування наведеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
ІІІ. Чи є обґрунтованим з військової точки зору використання майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини" для оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки), з урахуванням таких критеріїв, зокрема, але не виключно:
1) обстановки в м. Дніпро, пов`язаної з військовою агресією російської федерації на момент прийняття наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на корить підрозділів військової частини"?
2) мотивування наведеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
3) місця розташування, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що: 
- при визначені предмета доказування слід виходити з правових приписів щодо примусового відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного стану; 
- виходячи з них (ст. 4 Закону України "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного та надзвичайного стану", ст. 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану") відчуження або вилучення майна як захід правового режиму воєнного стану є складовою міжнародного гуманітарного права; 
- оскільки вилучення майна на підставі спірного наказу є заходом правового режиму воєнного стану і має наслідком надання такому майну статусу військового об`єкта, в рамках вирішення справи підлягає з`ясуванню наявність критеріїв, визначених  міжнародним гуманітарним правом, як передумов прийняття рішення для кваліфікації майна військовим об`єктом; 
- в розрізі зазначених обставин доказування суд констатував, що доводи позивачів про відсутність військової необхідності у використанні майна позивачів, яке могло б надати військову перевагу, не знайшли оцінки та аргументації зі сторони відповідачів; 
- ці обставини (характер майна, його місцезнаходження, призначення чи використання у воєнних діях шляхом руйнування)  виходять за межі знань у галузі права та потребують спеціальних знань у військовій справі, і стосуються встановлення обставин застосування та дій військових формувань; 
- саме встановлення обставин застосування та дій військових формувань віднесено до питань, які підлягають вирішенню військовою експертизою відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5. 
У зв`язку з призначенням судової експертизи, провадження у справі було зупинено відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, підлягає зупиненню.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 03.08.2023 звернулося електронною поштою до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі № 904/868/22 у повному обсязі та поновити провадження у справі. Просив вирішити питання щодо розподілу судових витрат.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при постановленні  ухвали порушено норми матеріального та процесуального права, ухвала суду першої інстанції була прийнята при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. 
Зокрема, скаржник посилався на відсутність обумовлених законом підстав для застосування спеціальних знань у сфері іншій , ніж право, при вирішенні спору у даній справі, а матеріали справи містять достатній обсяг матеріалів для вирішення спору по суті.  Крім того, питання, які поставлені на експертне дослідження, не стосуються самого наказу, тобто питання не стосуються і предмету спору, а стосуються виключно надання оцінки дій воєнного командування ради оборони міста Дніпра, міської ради, командування області, військово-цивільної адміністрації області, що виходить за обсяг предмета даної справи.
Також, судом в оскаржуваній ухвалі були визначені поняття та основні завдання гуманітарного права, проте, судом не визначено які саме норми порушено в контексті прийняття оспорюваного наказу, а поставлені на експертизу питання не входять до предмету доказування, і оскаржувана експертиза фактично є втручанням у тактику та стратегію оборони міста Дніпра, а оскарження наказу є незгодою з рішеннями військового командування під час введеного воєнного стану. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги Дніпровської міської ради та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Дніпровська міська рада 10.08.2023 (згідно поштового трекера на конверті) звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при постановленні  ухвали порушено норми матеріального та процесуального права, ухвала суду першої інстанції була прийнята при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. 
Скаржник наголошував, що встановлення обставин,які мають значення для вирішення спору,  не потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право. Крім того, поставлені на експертизу питання не відповідають вимогам п. 9.2 розділу ІХ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5). 
При цьому, на переконання скаржника, в матеріалах справи наявні докази, які є достатніми для вирішення спору, свідчать про необґрунтованість вимог позивачів, а вирішення питань, які запропоновані судом першої інстанції експерту, жодним чином не впливає на вирішення справи по суті та не входить до предмета доказування у даній справі, та порушує розумні строки розгляду спору та призводить до затягування розгляду справи.
При цьому, скаржник додатково наголошував на необхідності дослідження правових підстав стверджуваних позивачами прав на нерухоме майно, яке є предметом оспорюваного наказу, адже позивачі, на переконання скаржника,  не мають майнових прав на спірне майно. 
Також, судом в оскаржуваній ухвалі були визначені поняття та основні завдання гуманітарного права, проте, судом не визначено які саме норми порушено в контексті прийняття оспорюваного наказу, а поставлені на експертизу питання не входять до предмету доказування, і оскаржувана експертиза фактично є втручанням у тактику та стратегію оборони міста Дніпра, а оскарження наказу є незгодою з рішеннями військового командування під час введеного воєнного стану. 
Короткий зміст відзиву Міністерства оборони України на апеляційну скаргу Дніпровської міської ради
07.09.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України у встановлений судом строк надійшов відзив на апеляційну скаргу, прийнятий судом апеляційної інстанції до розгляду у відповідності до ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, в якому Міністерство оборони України підтримало доводи апеляційної скарги Дніпровської міської ради, вказуючи на незаконність постановленої ухвали суду першої інстанції. 
Зокрема, Міністерство оборони України наголошувало, що спеціальні знання при вирішенні   спору у справі № 904/868/22 - не є необхідними, а враховуючи той факт, що предметом оскарження у даній справі є відповідний наказ, виданий командиром військової частини ОСОБА_1 , як військовим командуванням в розумінні приписів ст. 3 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», і якого залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, обгрунтування прийняття даного наказу, в межах предмету розгляду даної справи, можливо з`ясувати виключно у суб`єкта прийняття обов`язкового для виконання наказу, а отже, необхідність у призначенні судової експертизи відсутня, зважаючи на наявний склад сторін у справі.
Відзив на апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 , Міністерством оборони України не надавався, що не є перешкодою для перегляду оскаржуваної ухвали згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 03.08.2023 звернулося електронною поштою до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі № 904/868/22 у повному обсязі та поновити провадження у справі. Просив вирішити питання щодо розподілу судових витрат.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 904/868/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р.,  Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 904/868/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі № 904/868/22.
14.08.2023 до Північного апеляційного господарського суду від Військової частини НОМЕР_1 надійшла уточнена апеляційна скарга.
Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) справу № 904/868/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.
Крім того, не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Дніпровська міська рада 10.08.2023 (згідно поштового трекера на конверті) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Також просив поновити строк на апеляційне оскарження.
Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (склад суду) справу № 904/868/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю. 
16.08.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 904/868/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі № 904/868/22 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 904/868/22 за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023,  розгляд справи призначено на 28.09.2023 о 15 год. 15 хв.
05.09.2023 на виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшла заява скаржника про усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023, об`єднано апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі № 904/868/22, в одне апеляційне провадження для спільного розгляду. Розгляд апеляційної скарги Військовою частини НОМЕР_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі № 904/868/22 призначено для спільного розгляду з апеляційною скаргою Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі № 904/868/22 в судовому засіданні 28.09.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2023 задоволено клопотання Дніпровської міської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відрядженні з 25.09.2023 по 28.09.2023, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями у справі №904/868/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді:  Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2023 прийнято справу №904/868/22 за апеляційними скаргами Військової частини НОМЕР_1 та Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023  колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.
Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
В судове засідання 28.09.2023 з`явились представники  Товариства з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті" (позивача-2), Дніпровської міської ради (відповідача-1), які приймали участь в режимі відео конференції, Військової частини НОМЕР_1 (відповідача-2), Міністерства оборони України (відповідача-3). 
Товариство обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп" (позивач-1)  в судове засідання 28.09.2023 представників не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 
Також, третя особа - ОСОБА_1 - в судове засідання 28.09.2023 представників не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 
В свою чергу, 25.09.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства     обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп" (позивач-1)   надійшла заява про продовження надання строку на подання відзиву на апеляційну скаргу Дніпровської міської ради, оскільки позивач-1 не отримав апеляційну скаргу і відповідно, не мав змоги ознайомитись з її змістом. 
Крім того, 28.09.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп" (позивач-1)  надійшло  клопотання про відкладення розгляду справи за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради, яке мотивоване необхідністю подання позивачем-1 відзивів на апеляційні скарги Дніпровської міської ради та Військової частини НОМЕР_1 , строк на подання яких не сплив. 
Також, клопотання про відкладення розгляду справи та про продовження надання строку на подання відзивів на апеляційні скарги було заявлено в судовому засіданні 28.09.2023 представником позивача-2.
Представники Дніпровської міської ради (відповідача-1), які приймали участь в режимі відео конференції, Військової частини НОМЕР_1 (відповідача-2), Міністерства оборони України (відповідача-3) - проти заявлених клопотань заперечували, посилаючись на їх необґрунтованість. 
У відповідності до вимог ч. 5  статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась,    у зв`язку з чим неявка представників третьої особи,  та представників позивача-2, як і неподання ними відзивів на апеляційні скарги, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги (ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України).
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні. 
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи,  у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду справи  у зв`язку з неявкою представників третьої особи та позивача-1- відсутні.
В свою чергу, з урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції відхиляє клопотання Товариства обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп" (позивач-1) про відкладення розгляду справи за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради, яке мотивоване необхідністю подання позивачем-1 відзивів на апеляційні скарги Дніпровської міської ради та Військової частини НОМЕР_1 , оскільки вказані обставини не є підставами для відкладення розгляду апеляційних скарг. До того ж, матеріали справи містять докази надсилання апеляційної скарги Дніпровською міською радою на адресу позивача-1, а також докази надсилання апеляційної скарги Військовою частиною НОМЕР_1 (з уточненнями) на адресу позивача-1, належні докази чого долучено скаржниками при подачі апеляційних скарг, а останнім не заперечується обізнаність про відкриті апеляційні провадження з Єдиного державного реєстру судових рішень, що в сукупності свідчить про обізнаність позивача-1 про наявність відповідного спору, і жодним чином не спростовує неможливість представника бути присутнім в судовому засіданні 28.09.2023, як і жодним чином не підтверджує наявність поважних причин пропуску строку на подання відзивів на апеляційні скарги.   
До того ж, є необгрунтованими доводи позивача-2 про відкладення розгляду апеляційних скарг, оскільки ухвалу про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради отримано позивачем-2 15.09.2023, а отже, позивачем-2 не наведено обставин поважності пропуску такого строку. До того ж, матеріали справи містять докази надсилання апеляційної скарги Дніпровською міською радою на адресу позивача-2, а також докази надсилання апеляційної скарги Військовою частиною НОМЕР_1 (з уточненнями) на адресу позивача-2, належні докази чого долучено скаржниками при подачі апеляційних скарг,  що в сукупності свідчить про обізнаність позивача-2 про наявність відповідного спору, і жодним чином не підтверджує наявність поважних причин пропуску строку на подання відзивів на апеляційні скарги.   
Також, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників позивача-2 та третьої особи  у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи,у зв`язку з чим підстави для відкладення розгляду апеляційних скарг  - відсутні, у зв`язку з чим заявлені клопотання про відкладення розгляду справи та продовження процесуального строку на подання відзивів - відхиляються як необґрунтовані. 
В судовому засіданні 28.09.2023: 
- представник  Товариства з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті" (позивача-2) заперечував проти доводів апеляційних скарг Дніпровської міської ради та Військової частини НОМЕР_1 , просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін як таку, що постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права; 
- представники Дніпровської міської ради (відповідача-1), які приймали участь в режимі відео конференції, Військової частини НОМЕР_1 (відповідача-2), Міністерства оборони України (відповідача-3) - підтримали доводи апеляційних скарг Дніпровської міської ради та Військової частини НОМЕР_1 , просили апеляційні скарги задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для подальшого розгляду.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як підтверджується наявними матеріалами справи, Товариство обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп" та товариство з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до  Дніпровської міської ради, військової частини НОМЕР_1 , Міністерства оборони України про:
- визнання незаконним та скасування наказу від 11.03.2022 №11аг "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини", виданого військовою частиною НОМЕР_1 за погодженням Дніпровської міської ради №7/10-469 від 11.03.2022;
- визнання недійсним акту про примусове відчуження або вилучення майна, складеного та підписаного військовою частиною НОМЕР_1 та Дніпровською міською радою щодо нерухомого майна належного товариству обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп", розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та складається: літ. Л-1, нежитлова будівля, загальною  площею 280,7 кв.м.; літ. В-навіс, загальною площею 180,0 кв.м.; літ. М-навіс, загальною прощею площею 180,0 кв.м.; літ. Н- вагончик (тимчас.), загальною площею 16,5 кв.м.; літ. П - ТП (тимчас.), загальною площею 7,6 кв.м.; літ. Р- бесідка (тимчас.), загальною площею 10,9 кв.м.; № 1 - ворота, площею 8,8 кв.м.; № 2 - огорожа, площею. 581,3 кв.м.; № 3 - хвіртка, площею 2,0, кв.м.; №4 огорожа, площею 38,3 кв.м.; № 5 - ворота, площею 9,1 кв.м; № 6- хвіртка, площею 2,5 кв.м., реєстраційний номер об`єкта  нерухомого майна 19560431201;
- визнання недійним акту про примусове відчуження або вилучення майна, складеного та підписаного військовою частиною НОМЕР_1 та Дніпровською міською радою щодо нерухомого майна належного товариству з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті" (ЄДРПОУ 43505163), розташованого за адресою: АДРЕСА_1, а саме нежитлової одноповерхової споруди Виставкового центру літ. А-1, навіси літ. А', A'', A''', огорожі № 1, 2, 3, І - мостіння, загальною площею 2700 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 3040294112101.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачі незаконно відчужили належне позивачам майно. Позивачі стверджують, що оспорюваний наказ прийнято не для використання в умовах правового режиму воєнного стану та не для потреб держави в умовах правового режиму воєнного стану, що свідчить про його невідповідність вимогам Закону України "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного та надзвичайного стану" та Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Про це, на думку позивачів, свідчить ряд обставин: вилучення майна здійснено для потреб територіальної оборони, а не потреб держави; знесення майна після його примусового відчуження свідчить про те, що наказ не переслідував мети, зазначеної у ньому (утримання та контроль підрозділами військової частини та автомобільної частини вулиці Січеславської Набережної), оскільки територія вулиці  Січеславської Набережної не є суцільно забудованою приватною власністю і має непередані у користування/власність комунальні землі, які можливо було використати для  визначеної у наказі мети без втручання держави у власність позивачів.  Позивач вважає, що відсутні передбачені Інструкцією про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 164 від 23.03.2017, фактичні обставини віднесення майна до військового об`єкта за критерієм "повне або часткове зруйнування, якого в конкретних умовах обстановки надає явну військову перевагу". Станом на час прийняття наказу та його реалізації відсутні були конкретні умови обстановки, у яких використання майна позивачів могло б надати військову перевагу.
Позивачі подали суду першої інстанції клопотання про призначення у справі судової військової експертизи, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України.
На вирішення судових експертів позивачі запропонували поставити питання:
- чи відповідає з військової точки зору розташування нерухомого майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
- чи обґрунтовано з військової точки зору знесення споруд нерухомого майна,  зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
- чи є обґрунтованим з військової точки зору використання майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини" для оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки)?
Клопотання мотивовано тим, що до предмету доказування у даній справі відносяться обставини щодо відповідності чи невідповідності з військової точки зору розташування майна, зазначеного у оскаржуваному наказі, меті та завданням щодо оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки) з урахуванням обстановки та мотивування, наведеного у   оскаржуваному наказі; щодо обгрунтованості чи необгрунтованості з військової точки зору знесення (зруйнування) майна, зазначеного в оскаржуваному наказі, з урахуванням обстановки та мотивування, наведеного у оскаржуваному наказі; щодо обґрунтованості чи необґрунтованості з військової точки зору, використання майна, зазначеного в оскаржуваному наказі для оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки) з урахуванням обстановки та мотивування, наведеного у оскаржуваному наказі та місця розташування майна. На переконання заявника, для встановлення таких обставин є необхідними спеціальні знання, у сфері іншій, ніж право, що є підставами для призначення у справі військової експертизи в порядку ст. 99  Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 призначено у справі № 904/868/22 судову військову експертизу, проведення якої доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України, зупинено провадження у справі до отримання висновку експертів. 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що: 
- при визначені предмета доказування слід виходити з правових приписів щодо примусового відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного стану; 
- виходячи з них (ст. 4 Закону України "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного та надзвичайного стану", ст. 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану") відчуження або вилучення майна як захід правового режиму воєнного стану є складовою міжнародного гуманітарного права; 
- оскільки вилучення майна на підставі спірного наказу є заходом правового режиму воєнного стану і має наслідком надання такому майну статусу військового об`єкта, в рамках вирішення справи підлягає з`ясуванню наявність критеріїв, визначених  міжнародним гуманітарним правом, як передумов прийняття рішення для кваліфікації майна військовим об`єктом; 
- в розрізі зазначених обставин доказування суд констатував, що доводи позивачів про відсутність військової необхідності у використанні майна позивачів, яке могло б надати військову перевагу, не знайшли оцінки та аргументації зі сторони відповідачів; 
- ці обставини (характер майна, його місцезнаходження, призначення чи використання у воєнних діях шляхом руйнування)  виходять за межі знань у галузі права та потребують спеціальних знань у військовій справі, і стосуються встановлення обставин застосування та дій військових формувань; 
- саме встановлення обставин застосування та дій військових формувань віднесено до питань, які підлягають вирішенню військовою експертизою відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5. 
Проте, з вказаними висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, з огляду на наступне. 
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Ч. 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи (п. 11), про зупинення провадження у справі (п. 11).
Згідно з ч. 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно зі статтею 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи п вилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційних скарг Військової частини НОМЕР_1 та Дніпровської міської ради, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України,  судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно з ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу (ч. 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч. 6 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів (ч. 7 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
В свою чергу, оскаржувана ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що  при визначені предмета доказування слід виходити з правових приписів щодо примусового відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного стану, і виходячи з них (ст. 4 Закону України "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного та надзвичайного стану", ст. 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану") відчуження або вилучення майна як захід правового режиму воєнного стану є складовою міжнародного гуманітарного права. Отже, оскільки вилучення майна на підставі спірного наказу є заходом правового режиму воєнного стану і має наслідком надання такому майну статусу військового об`єкта, в рамках вирішення справи підлягає з`ясуванню наявність критеріїв, визначених  міжнародним гуманітарним правом, як передумов прийняття рішення для кваліфікації майна військовим об`єктом, ці обставини (характер майна, його місцезнаходження, призначення чи використання у воєнних діях шляхом руйнування)  виходять за межі знань у галузі права та потребують спеціальних знань у військовій справі, і стосуються встановлення обставин застосування та дій військових формувань. У зв`язку з призначенням судової експертизи, провадження у справі було зупинено. 
Проте, матеріалами справи підтверджується, що предметом позову у даній справі є зокрема вимоги позивачів про визнання незаконним та скасування наказу від 11.03.2022 №11аг "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини", виданого військовою частиною НОМЕР_1 за погодженням Дніпровської міської ради №7/10-469 від 11.03.2022; визнання недійсним акту про примусове відчуження або вилучення майна, складеного та підписаного військовою частиною НОМЕР_1 та Дніпровською міською радою щодо нерухомого майна належного товариству обмеженою відповідальністю "Квартал-Груп", розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та складається: літ. Л-1, нежитлова будівля, загальною  площею 280,7 кв.м.; літ. В-навіс, загальною площею 180,0 кв.м.; літ. М-навіс, загальною прощею площею 180,0 кв.м.; літ. Н- вагончик (тимчас.), загальною площею 16,5 кв.м.; літ. П - ТП (тимчас.), загальною площею 7,6 кв.м.; літ. Р- бесідка (тимчас.), загальною площею 10,9 кв.м.; № 1 - ворота, площею 8,8 кв.м.; № 2 - огорожа, площею. 581,3 кв.м.; № 3 - хвіртка, площею 2,0, кв.м.; №4 огорожа, площею 38,3 кв.м.; № 5 - ворота, площею 9,1 кв.м; № 6- хвіртка, площею 2,5 кв.м., реєстраційний номер об`єкта  нерухомого майна 19560431201; визнання недійним акту про примусове відчуження або вилучення майна, складеного та підписаного військовою частиною НОМЕР_1 та Дніпровською міською радою щодо нерухомого майна належного товариству з обмеженою відповідальністю "Естейт Сіті" (ЄДРПОУ 43505163), розташованого за адресою: АДРЕСА_1, а саме нежитлової одноповерхової споруди Виставкового центру літ. А-1, навіси літ. А', A'', A''', огорожі № 1, 2, 3, І - мостіння, загальною площею 2700 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 3040294112101.
На підтвердження позовних вимог, як і в спростування їх, учасниками спору надано визначений справою обсяг документів (зокрема, позивачами до позову додано документи, які підтверджують їх позовні вимог, і в подальшому до матеріалів справи подано додаткові докази), а відповідачами подані відповідні докази в підтвердження правомірності оспорюваних документів, і на відповідні  документи учасники спору посилались в обгрунтування своїх позовних вимог, наголошуючи на необхідності їх оцінки, як доказів в силу приписів ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що майно, яке зазначено у оспорюваному наказі - не є предметом спору і жодних майнових вимог щодо нього позивачами до визначених відповідачів - в установленому процесуальним законом порядку - не заявлялось станом на момент постановлення оскаржуваної ухвали. 
При цьому, відповідачі, заперечуючи проти наданих позивачами доказів, вказували на правомірності прийняття оспорюваного наказу, з урахуванням вимог Закону України "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану", Закону України "Про правовий режим воєнного стану", а також посилаючись на його прийняття в межах визначеної законом компетенції, з урахуванням військового стану.
В свою чергу, позивачі наголошували, що фактично спірні правовідносини виникли з обставин застосування та дій військових формувань,  що входить до сфери спеціальних знань у військовій сфері, і за пунктом 9.1 розділу ІХ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, основним завданням саме військової експертизи є встановлення обставин застосування та дій військових формувань, що співвідноситься з предметом дослідження у даній справі, адже обставинами, які підлягають встановленню є обставини, за яких військовою частиною НОМЕР_1 було прийнято оскаржуваний наказ.  
Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
З аналізу наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. 
Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи,  встановив, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не зазначив в чому саме полягає суперечливість наданих доказів, не вказав у якій саме галузі науки підлягають застосуванню спеціальні знання для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, а також не навів мотивів стосовно того, які саме засоби доказування підлягають заміні саме висновком експерта у визначеній позивачами військовій експертизі і в чому саме полягає їх суперечність в контексті спірних правовідносин. При цьому,  суд першої інстанції не  навів мотивів, за яких він вважає твердження позивачів та відповідачів взаємно суперечливими, і що саме з певної галузі знань є необхідним при вирішенні відповідного спору, що потребує застосування саме спеціальних знань.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує наступне. 
Так, оскаржувана ухвала містить наступне коло питань, які було визначено судом для експертного дослідження: 
І. Чи відповідає з військової точки зору розташування нерухомого майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини" (т. 4 а.с. 70-71 (нежитлова одноповерхова споруда Виставкового центру літ. А-1, навіси літ. А', A'', A''', огорожі № 1,2,3, І - мостіння, загальною площею 2700 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 3040294112101; нерухоме майно,  розташоване на земельній ділянці загальною площею 0,5853 га за адресою: АДРЕСА_2 , та складається: літ. Л-1, нежитлова будівля, загальною  площею 280,7 кв.м.; літ. В-навіс, загальною площею 180,0 кв.м.; літ. М-навіс, загальною прощею площею 180,0 кв.м.; літ. Н- вагончик (тимчас.), загальною площею 16,5 кв.м.; літ. П - ТП (тимчас.), загальною площею 7,6 кв.м.; літ. Р- бесідка (тимчас.), загальною площею 10,9 кв.м.; №1 - ворота, площею 8,8 кв.м.; №2 - огорожа, площею. 581,3 кв.м.; № 3 - хвіртка, площею 2,0, кв.м.; №4 огорожа, площею 38,3 кв.м.; №5 - ворота, площею 9,1 кв.м; №6- хвіртка, площею 2,5 кв.м)  меті та завданням щодо оборони міста Дніпра з урахуванням таких критеріїв, зокрема, але не виключно:
1) обстановки в м. Дніпро, пов`язаної з військовою агресією російської федерації на момент прийняття наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на корить підрозділів військової частини"?
2) мотивування наведеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
ІІ. Чи обґрунтовано з військової точки зору знесення споруд нерухомого майна,  зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини", з урахуванням  критеріїв, зокрема, але не виключно:
1) обстановки в м. Дніпро, пов`язаної з військовою агресією російської федерації на момент прийняття наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на корить підрозділів військової частини" та на момент примусового відчуження майна, зазначеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини?
2) мотивування наведеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
ІІІ. Чи є обґрунтованим з військової точки зору використання майна, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11 аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини" для оборони міста Дніпро (та/або окремої ділянки), з урахуванням таких критеріїв, зокрема, але не виключно:
1) обстановки в м. Дніпро, пов`язаної з військовою агресією російської федерації на момент прийняття наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на корить підрозділів військової частини"?
2) мотивування наведеного у наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
3) місця розташування, зазначеного в наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 11аг від 11.03.2022 "Про примусове відчуження майна на користь підрозділів військової частини"?
В свою чергу, пунктом 9.1 розділу ІХ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998    № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) основними завданнями військової експертизи є: встановлення обставин застосування та дій військових формувань; встановлення обставин, що призвели до настання тяжких наслідків, загибелі людей (військовослужбовців, працівників Служби безпеки України, Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України та інших представників міністерств і відомств, цивільного населення), втрати озброєння, військової техніки, об`єктів державної влади та інфраструктури, особистого майна громадян під час застосування військових формувань; встановлення відповідності дій (бездіяльності) посадових осіб вимогам керівних документів (покладених обов`язків).
В свою чергу, згідно визначень Закону України «Про оборону України», військове формування - це створена відповідно до законодавства України сукупність військових з`єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій.
Військове командування - це військове командування - Головнокомандувач Збройних Сил України, Командувач об`єднаних сил Збройних Сил України, командувачі видів та окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командувачі (начальники) органів військового управління, командири з`єднань, військових частин Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань. 
Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що поставлені на експертизу питання не стосуються предмету доказування в контексті спірних правовідносин учасників спору, оскільки предметом доказування є наявність або відсутність  правових підстав для видачі відповідного наказу військовим командуванням, яке не є військовим формуванням в контексті визначень Закону України «Про оборону України», і відповідні доводи учасників спору підлягають оцінці судом у відповідності до ст.ст. 2, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, і щодо яких судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не наведено мотивів їх суперечності/відхилення, як доказів, так не наведено обґрунтувань в підтвердження дійсної необхідності застосування спеціальних знань у чітко зазначеній галузі науки. При цьому, питання 2 та 3, поставлені судом першої інстанції на експертизу (в частині знесення та використання зазначеного майна) - взагалі не є питаннями, які вирішені оспорюваним у справі наказом, а отже взагалі не стосуються предмету спору.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Суд враховує, що позивачами і відповідачем до матеріалів справи долучено докази на підтвердження підстав позову, які в силу вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України мають бути оцінені судом, а результат такої оцінки має бути викладений у мотивувальній частині рішення суду (ст. 238 Господарського процесуального кодексу України).
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що вимогами процесуального закону визначено чіткий алгоритм дій суду першої інстанції у випадку  встановлення невідповідності поданих позивачем або відповідачем доказів вимогам ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, проте, вказаним висновкам передує певна визначена стадія судового процесу, в якому  сторони спору надають свої обгрунтування та заперечення щодо таких доказів. При цьому, доводи позивача стосуються саме протиправності дій відповідача з видачі наказу, а не встановлення правового титулу майна, зазначеного у наказі (зокрема, військового об`єкту як це констатував суд першої інстанції без будь-яких посилань на наявні документи у справі), а доводи відповідача стосуються заперечення наявних у справі доказів, як належних та допустимих, а не їх суперечності один одному та/або іншим доказам у справі. 
До того ж,  враховуючи положення ч. 1 ст.     9 Конституції України  та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. 
Реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним рішення ЄСПЛ у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" від 16.12.1992).
Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення ЄСПЛ у справі "Фрідлендер проти Франції").
Тривале безпідставне зупинення провадження у справі за відсутності підстав для призначення експертизи суперечить принципу ефективності судового процесу, направленому на недопущення затягування розгляду справи, та перешкоджає подальшому провадженню у справі.
Виходячи з предмету та підстав заявленого позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не обґрунтовано та не наведено підстав щодо дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування та які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи, а також не обгрунтовано підстав, з яких суд першої інстанції  вважав, що підтвердити чи спростувати обставини, на які посилаються сторони, можливо лише шляхом залучення особи, яка володіє спеціальними знаннями у певній галузі. 
При цьому, обґрунтованими також є доводи скаржників про те, що судом в оскаржуваній ухвалі були визначені поняття та основні завдання гуманітарного права, проте, судом не визначено які саме норми порушено в контексті прийняття оспорюваного наказу та які є підставою для застосування спеціальних знань. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що оцінка змісту наявних у справі документів, як і їх оцінка як доказів в підтвердження або спростовування певних обставин, здійснюється судом першої інстанції на стадії розгляду справи по суті, і при здійсненні даного апеляційного провадження судом апеляційної інстанції не здійснювалась оцінка саме змісту поданих доказів на предмет наявності або відсутності правових підстав для задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог, а межі апеляційного провадження стосувались саме оскаржуваної ухвали суду першої інстанції щодо процесуальних підстав призначення судової експертизи. 
Інші доводи, обґрунтування, посилання учасників справи враховані судом апеляційної інстанції, проте, не є такими, що впливають на висновки суду апеляційної інстанції у даній постанові. 
Таким чином, доводи скаржників про те, що в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції не було враховано тих обставин,  що поставлені на вирішення судової експертизи  питання, і відповідно, обставини, які суд вважає мають бути встановлені, взагалі не входять до предмета доказування по даній справі, для повного, об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не є необхідними спеціальні знання, матеріали справи містять певний обсяг документів, які підлягають оцінці як докази, а також стосовно необхідності дотримання розумного строку розгляду спору  - є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження матеріалами справи. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обумовлені ст. ст. 99-100 Господарського процесуального кодексу України підстави для призначення у справі комплексної експертизи - були відсутні, а відповідно, і відсутні обумовлені процесуальним законом підстави для зупинення розгляду справи за наведених обставин. 
 Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг
Ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Статтею 280 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З огляду на встановлене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційних скарг Дніпровської міської ради та Військової частини НОМЕР_1 знайшли своє підтвердження матеріалами справи, а тому ухвала Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі №904/868/22 підлягає скасуванню на підставі п.1-4 ч. 1 статті 280 Господарського процесуального кодексу України, а справа передається на розгляд   Господарського суду міста Києва  для продовження розгляду.
Розподіл судових витрат 
У зв`язку зі скасуванням ухвали місцевого господарського суду, розподіл сум судового збору здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України. 
Керуючись ст.ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі №904/868/22  - задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 у справі №904/868/22 - скасувати.
3. Матеріали справи №904/868/22 повернути до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду. 
 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття  та оскарженню не підлягає. 
Дата підписання повного тексту постанови: 10.10.2023. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                К.В. Тарасенко