ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада  2023 року
м. Київ
справа № 753/11627/22
провадження № 51-3332км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника	  ОСОБА_4  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацита Луганської області, жителя АДРЕСА_1Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК)  із застосуванням статті 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.  
2.  Суд визнав доведеним, що 05 серпня 2022 року в м. Києві засуджений вчинив злочини в сфері незаконного обігу наркотиків та психотропних речовин за таких обставин:
о 19:15 працівники поліції при затриманні вилучили в нього 4 пакети з особливо небезпечною наркотичною речовиною канабісом загальною масою 1064,59 г, що становить великий розмір, який він зберігав при собі, попередньо отримавши у поштоматі ТОВ «Нова пошта»;
цього ж дня в ході обшуку за місцем його проживання працівники поліції вилучили канабіс загальною масою 99,11 г та особливо небезпечну психотропну речовину - плодові тіла грибів, які містять псилоцин, - загальною масою 38,15 г, що становить великий розмір.
Ці речовини він придбав та зберігав, з метою подальшого збуту шляхом здійснення «закладок».
3.  Київський апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без зміни.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд у апеляційному суді.
5.  Прокурор стверджує, що суд першої інстанції без достатніх підстав застосував положення статті 69 КК, визнавши пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття засудженого та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких життєвих обставин попри те, що той тривалий час робив «закладки» та збував наркотичні засоби і психотропні речовини.
6.  Він вважає, що апеляційний суд усупереч положенням статей 370, 419 КПК залишив вирок без змін без достатнього обґрунтування, не усунувши допущених судом першої інстанції порушень статей 65, 69 КК, що призвело до призначення засудженому невиправдано м`якого покарання.
7.  Захисник засудженого надіслав Суду письмові заперечення, в яких просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Позиції учасників касаційного розгляду 

8.  Прокурор, який представляв сторону обвинувачення під час касаційного розгляду, підтримав касаційну скаргу.
9.  Захисник заперечив проти задоволення заявлених прокурором касаційних вимог і просив залишити судові рішення без зміни.
10.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити.
12.  Відповідно до статті 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
13.  Оцінюючи правильність застосування статті 69 КК, Суд ураховує, що частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції закону за це кримінальне правопорушення лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання означає, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
14.  Визначення поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд, зокрема, виклав у постанові від 17 вересня 2019 року[1].
15.  Як убачається з матеріалів провадження, прокурор в апеляційній скарзі заперечував правильність застосування статті 69 КК та справедливість призначеного засудженому покарання, просив скасувати вирок місцевого суду і постановити новий вирок, обравши засудженому покарання в межах санкції частини 2 статті 307 КК з конфіскацією всього належного йому майна.
16.  Прокурор навів конкретні доводи, чому положення статті 69 КК застосовано неправильно. Зокрема, він зазначав, що засуджений скоїв  тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, в умовах воєнного стану, щосвідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Наполягав на тому, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які підтверджують щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, як на обставини, що пом`якшують покарання. Крім того, прокурор звертав увагу на те, що засуджений вчинив злочин з  корисливих мотивів, а тому  відповідно до вимог статей 59, 69 КК суд мав застосувати до засудженого додаткове покарання у виді конфіскації майна.
17.  Апеляційний суд залишив скаргу без задоволення і, мотивуючи в ухвалі свою позицію щодо правильного застосування до засудженого вимог статті 69 КК, послався на встановлені у вироку пом`якшуючі обставини - щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких життєвих обставин. 
18.  Однак цей суд в ухвалі не пояснив, які саме тяжкі життєві обставини змусили засудженого тривалий період під час воєнного стану збувати за гроші наркотичні засоби та психотропні речовини. Посилання суду на перебування засудженого у скрутному матеріальному становищі є сумнівним,  з огляду на те, що придбання заборонених речовин у великих розмірах потребує досить значних грошових коштів.
19.  Крім того, цей суд взагалі не обґрунтував, яким чином ці обставини, навіть якщо вважати їх установленими, настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було би явно несправедливим.
20.  Також апеляційний суд переконливо не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим відповідно до санкції частини 2 статті 307 КК.
21.  Отже, висновок апеляційного суду про можливість застосування до засудженого положень статті 69 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. 
22.  У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду не можна залишити в силі, адже її постановлено з істотним порушенням норм права. Тому це рішення на підставі частини 1 статті 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
23.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, належно оцінити всі обставини, що мають правове значення під час вибору заходу примусу, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме статті 370 КПК.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3 

[1] справа № 744/884/17, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/84481797