ПОСТАНОВА 
іменем України

05 грудня 2023 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 405/5122/22
провадження № 22-ц/4809/1365/23 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С.М., Мурашка С.І.,
за участю секретаря судового засідання Антошиної А.В.,

учасники справи: 
позивач –   ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 , 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Орган опіки та піклування Кропивницької міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Калінка-Бондар Олександра Богданівна, на ухвалу Ленінського районного суду міста Кіровограда від 22 вересня 2023 року у складі судді Шевченко І.М.,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом про визначення місця проживання дитини – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним.
У серпні 2023 року адвокат Бойко Зоя Сергіївна, яка діє в інтересах ОСОБА_1 подала клопотання про призначення у справі судово-психологічної експертизи. Клопотання мотивоване тим, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання дитини, психоемоційні чинники можуть бути встановлені виключно спеціалістом (фахівцем у галузі дитячої психології), тому, у даному випадку, наявна дійсна потреба в спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету позову.
Ухвалою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 22 вересня 2023 рокузаяву адвоката Бойко Зої Сергіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , про призначення по справі судово-психологічної експертизи задоволено. Призначено по справі судово-психологічну експертизу. Проведення судової психологічної експертизи доручено експертам Кіровоградського НДЕКЦ МВС України. На вирішення експертів поставлено питання: «з ким із батьків, виходячи з індивідуально-психологічних особливостей, емоційного стану, рівня розвитку, інтересів дитини краще проживати сину сторін - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з точки зору його психологічного комфорту та здоров`я?; Які наявні приховані бажання дитини щодо місця проживання з кожним із батьків?; яким чином сімейна ситуація, індивідуально-психологічні особливості батька і матері, особливості їх виховної поведінки впливають на емоційний стан, психологічний розвиток відчуття благополуччя дитини?; яким чином можуть вплинути умови виховання кожного із батьків на психологічний стан та розвиток дитини?». Провадження у справі зупинено до отримання висновку експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою  ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Калінка-Бондар Олександра Богданівна, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушенням норм процесуального права, просила вказану ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні клопотання про призначення по справі судово-психологічної експертизи.
Відзив на апеляційну  скаргу  до апеляційного суду не надходив.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та її представниця адвокат Калінка-Бондар О.Б. підтримали доводи поданої апеляційної скарги, просили її задовольнити.
ОСОБА_1 та його представниця адвокат Бойко З.С. просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, у судове засідання свого представника не направила. Про час та місце слухання справи була повідомлена належним чином. Причини неявки суду не повідомила. Колегія суддів постановила ухвалу про слухання справи у відсутності представника третьої особи на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню.
Судом встановлено, що 27 вересня 2022 року  ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом про визначення місця проживання дитини – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним (а.с.2-3).
29 серпня 2023 року адвокат Бойко Зоя Сергіївна, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала клопотання про призначення у справі судово-психологічної експертизи. Клопотання мотивоване тим, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання дитини, психоемоційні чинники можуть бути встановлені виключно спеціалістом (фахівцем і галузі дитячої психології), тому, у даному випадку, наявна дійсна потреба в спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять дол. предмета позову (а.с.81-82). Ухвалою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 22 вересня 2023 року заяву задоволено та призначено судово-психологічну експертизу по цивільній справі №405/5122/22 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Орган опіки та піклування Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання дитини (а.с.132-135).
Постановляючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що відомості, які позивач прагне з`ясувати в результаті проведення судово-психологічної експертизи, відносяться до предмету доказування та мають значення для правильного вирішення спору, а в матеріалах цивільної справи відсутній висновок експерта з приводу вказаних обставин.
Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду, виходячи з такого.
Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.
Відповідно до частин першої, третьої ст.103 ЦПК України для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, суд призначає експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто - у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Згідно з ч.ч.4, 5 ст.103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.
Відповідно до ч.1 ст.104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 81 ЦПК України).
Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 77 ЦПК України).
Згідно з частинами першою, другою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
У пункті 17 постанови Пленум Верховного Суду України від 12 червня 2009 року №5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» роз`яснено, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.
Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. При визначенні місця проживання дитини суди зобов`язані враховувати психологічний стан дитини, проте лише за умови призначення судово-психологічної експертизи у встановленому законом порядку у разі необхідності із урахуванням встановлених обставин справи.
Відповідно до положень частини першої статті 3, частини першої статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками в супереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
При вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати. Вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них дитина залишається, суд, виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен ухвалити рішення, яке відповідало б якнайкращим інтересам дитини. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.
Частинами першою, другою статті 171 СК України встановлено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору, зокрема щодо її місця проживання.
У своїй постанові Верховний Суд від 30 січня 2023 року у справі №710/1678/18 зазначив: «Апеляційний суд в мотивувальній частині ухвали від 28 липня 2022 року належним чином обґрунтував, чому відмовив у задоволенні клопотання про призначення у справі комплексної психолого-психіатричної експертизи дітей, зокрема позивач не довів, що у справі існує потреба у визначенні характеру та ступеня ушкодження здоров`я дітей чи встановлення їх психічного стану, не обґрунтував зв`язок між призначенням заявленої судової експертизи та обставин, які є істотними для цієї справи, та можуть бути доведені висновками експертизи; він неодноразово звертався до суду з клопотаннями про призначення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, та всі клопотання визнані судом необґрунтованими; матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, а призначення експертизи призведе до затягування розгляду справи. Суд касаційної інстанції погоджується, що у цій справі у проведенні такої експертизи дійсно немає необхідності та це призведе до затягування розгляду справи. Отже, суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі комплексної психолого-психіатричної експертизи дітей.».
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява №2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
Урахування думки дитини щодо її життя передбачає й стаття 12 Конвенції з прав дитини, в якій записано, що Конвенція зобов`язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага, згідно з віком дитини та зрілістю.
Отже, з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання.
Судом встановлено, що на момент постановлення судом оскаржуваної ухвали та призначення експертизи сину сторін - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вже виповнилося 12 років, а тому дитина могла б висловити свою думку у судовому засіданні та бути вислуханою судом при вирішенні між батьками спору щодо його виховання, місця проживання.
Тобто усі обставини, які мають значення для справи, судом першої інстанції не з`ясовані. За таких обставин колегія суддів вважає, що проведення судово-психологічної експертизи неповнолітньої дитини у справі про визначення місця її проживання без з`ясування судом думки дитини щодо свого місця проживання є передчасним.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
З урахуванням викладеного вище колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції була постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому апеляційна скарга ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Калінка-Бондар Олександра Богданівна, підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Калінка-Бондар Олександра Богданівна, задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду міста Кіровограда від 22 вересня 2023 рокускасувати.
У задоволенні клопотання адвоката Бойко Зої Сергіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , про призначення по справі судово-психологічної експертизи відмовити.
Справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 14 грудня 2023 року.

Головуючий суддя         О.І. Чельник

Судді         C.М. Єгорова

               С.І. Мурашко