ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 522/18465/16-к
провадження № 51-4181 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвали Одеського апеляційного суду від 23 вересня 2022 року та 18 листопада 2022 року, а також захисника ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 12016160500003172 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України;
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України;
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Ірпінь Київської області, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2020 року засуджено: 
 
ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці;
- за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 по 06 травня 2016 року та з 17 травня 2016 року по 12 січня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди;
 
ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 20 травня по 29 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 150 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди;
 
ОСОБА_9 :
- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 20 травня по 30 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 150 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 вересня 2022 року скасовано вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України. Звільнено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 листопада 2022 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишені без задоволення, а вирок районного суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без зміни.
 
Вироком суду встановлено, що 04 травня 2016 року, приблизно о 02:00 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зустріли раніше незнайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими у них розпочалася словесна суперечка, в ході якої у обвинувачених виник умисел на грубе порушення громадського порядку шляхом спричинення бійки.
З метою реалізації свого злочинного наміру, перебуваючи поблизу магазина «Віртус» у м. Одеса, діючи з особливою зухвалістю, з метою грубого порушення громадського порядку, ОСОБА_7 схопив ОСОБА_11 за шию та розпочав із ним бійку, під час якої умисно завдав потерпілому чисельних ударів у ліве стегно ножем, який попередньо поклав собі в кишеню, чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження.
В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, почали переслідувати ОСОБА_12 , який втікав із місця події, але не наздогнали.
Після цього, приблизно о 03:04 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наздогнали потерпілого ОСОБА_11 , який тікав з місця події, та, діючи з винятковим цинізмом, використовуючи те що потерпілий не міг чинити активний захист через поранення лівого стегна, завдали йому численні удари руками і ногами в різні частини тіла, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Потерпілий ОСОБА_11 від отриманих тяжких тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_7 , помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_4 .
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційних скаргах прокурор просить скасувати ухвали апеляційного суду від 23 вересня та 18 листопада 2022 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що при винесенні ухвали від 23 вересня 2022 року про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд формально розглянув матеріали кримінального провадження, не дав відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора та не ухвалив рішення за його скаргою. Крім того, ухвалою від 18 листопада 2022 року апеляційний суд залишив вирок стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без зміни, фактично ухваливши у справі два суперечливі судові рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також стверджує, що ухвала від 18 листопада 2022 року не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить мотивованих відповідей на доводи прокурора стосовно м`якості призначеного засудженим покарання.
 
Захисник ОСОБА_6 подав касаційні скарги в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в яких не погоджується із судовими рішеннями в частині стягнення із винних моральної шкоди на користь потерпілого та просить їх змінити в цій частині. Стверджує, що судами не обґрунтовано розмір цієї шкоди, стягнутої з кожного обвинуваченого, порядок такого стягнення, а також не враховано ролі кожного у скоєному. Крім того, при стягненні моральної шкоди з ОСОБА_7 суди не врахували, що бійку розпочав свідок ОСОБА_12 , ніж його підзахисний застосував для самозахисту, а також не взято до уваги його складні життєві обставини.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційні скарги прокурора надійшли заперечення від захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , які просили відмовити в задоволенні касаційних вимог прокурора.
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу прокурора на ухвалу апеляційного суду від 18 листопада 2022 року та просив її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Касаційну скаргу на ухвалу від 23 вересня 2022 року не підтримав. Вважав, що касаційні скарги захисника підлягають до задоволення.
Захисник у судовому засіданні підтримав свої скарги та просив їх задовольнити.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
 
Тобто, суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
 
Доводи прокурора про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону  є обґрунтованими. 
 
Як убачається з апеляційної скарги прокурора, сторона обвинувачення просила скасувати вирок суду першої інстанції, зокрема, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та м`якістю призначеного засудженим покарання. При цьому прокурор просив призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України, тобто, за тією статтею, за якою їм було пред`явлено обвинувачення, а не за ч. 2 ст. 296 цього Кодексу, як визнав доведеним суд першої інстанції. Отже, по факту, прокурор не погоджувався із кваліфікацією судом дій засуджених.
 
Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не погоджувався із висновками суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , оспорював кваліфікацію його дій, а також наполягав  на невинуватості   ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та просив закрити кримінальне провадження в цій частині за відсутністю в його діях складу злочину. Крім того  захисник не погоджувався з розміром задоволеного судом першої інстанції цивільного позову, що був стягнений з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь потерпілого.
 
Під час апеляційного розгляду захисники звернулися до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, на підставі положень ст. 49 цього Кодексу в зв`язку із закінченням строків давності. Обвинувачені підтримали позицію своїх захисників.
 
Відповідно до технічного носія, на якому зафіксоване судове засідання в суді апеляційної інстанції, сторона захисту частково підтримала доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , наполягаючи на неправильному вирішенні судом цивільного позову потерпілого. У той же час прокурор частково підтримав свою апеляційну скаргу, хоча й не заперечував проти звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
 
Після заявлених клопотань колегія суддів видалилася до нарадчої кімнати, після виходу з якої оголосила ухвалу про скасування вироку районного суду в частині засудження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, звільнення їх від кримінальної відповідальності за цей злочин на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності, а також про закриття кримінального провадження в цій частині.
 
Чинний кримінальний процесуальний закон передбачає розгляд таких клопотань у судовому засіданні невідкладно. Проте,  за приписами ст. 405 КПК України апеляційний перегляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
 
Після виконання дій, передбачених статтями 342 - 345 цього Кодексу, і вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскарженого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, і з`ясовує, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.
 
Установлений у ч. 2 ст. 405 КПК України порядок визначення судом меж і предмета апеляційного перегляду, врахування позицій учасників судового провадження в аспекті реалізації положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 7, 17, 284 цього Кодексу є гарантією забезпечення права на справедливий суд, недотримання якого призводить до невідповідності судового розгляду стандартам захисту прав людини.
 
Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
 
Апеляційний суд, розглянувши клопотання захисників щодо застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приписів ст. 49 КК України, в порушення вимог статей 404, 405, 419 КПК України, хоч і виклав доводи поданих апеляційних скарг, проте не перевірив та не дав відповіді на них, зокрема й насамперед в частині незгоди із вироком місцевого суду щодо доведеності їх винуватості, а також заперечення прокурором правильності кваліфікації дій винних, не навів висновків щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку.
 
Дії апеляційного суду щодо прийняття рішення про закриття провадження  у даній ситуації були передчасними з огляду на те, що суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинувачених, Як прокурор, так і сторона захисту не погоджувались із такою перекваліфікацією. Не перевіривши зазначені обставини та не з`ясувавши питання щодо доцільності подальшого розгляду апеляційних скарг, суд спочатку закрив провадження, а потім продовжив розгляд апеляційних скарг у закритому провадженні. 
 
Наведене впливало на правильність перевірки встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження. Тоді як апеляційний суд у рішенні, фактично погоджуючись із висновком суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених, відкинув апеляційні твердження сторони обвинувачення про невірну кваліфікацію їх дій, а також думку захисників про відсутність у діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень. 
 
За таких обставин суд апеляційної інстанції повинен був спочатку розглянути подані апеляційні скарги, зокрема й насамперед щодо незаконності ухваленого вироку, й після переконання у законності, обґрунтованості та вмотивованості обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вирішити питання щодо заявленого цивільного позову, а потім, у разі згоди вказаних осіб, ухвалити рішення про скасування такого вироку в частині їх засудження за ч. 2 ст. 296 КК України у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності за спливом строків давності й закрити кримінальне провадження в цій частині.
 
Проте, апеляційний суд цього не зробив, передчасно закрив кримінальне провадження без надання відповідної оцінки доводам апеляційних скарг. Допущенні судом апеляційної інстанції порушення вимог КПК України є істотними й з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу є підставою для скасування оскарженого судового рішення.
 
Крім того, матеріали провадження свідчать, що після винесення ухвали про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині обвинувачення їх у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, апеляційний суд продовжив судовий розгляд у межах поданих апеляційних скарг. Зокрема, суд перевіряв доводи сторони захисту щодо відсутності у обвинувачених хуліганського мотиву, доводи щодо невірної перекваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК України, щодо призначеного їм за вироком суду покарання, а також щодо заявленого цивільного позову, хоча законом не передбачено дослідження доказів та проведення будь-яких процесуальних дій у закритому кримінальному провадженні.
 
В результаті цих дій апеляційний суд виніс ухвалу від 18 листопада 2022 року, якою залишив вирок районного суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без зміни в повному обсязі, тобто прийняв рішення, яке прямо суперечить винесеній ним ухвалі від 23 вересня 2022 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
 
У зв`язку зі встановленням колегією суддів Верховного Суду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та, оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів позбавлена можливості дослідити питання про правильність вирішення районним судом цивільного позову, як про це просить у касаційній скарзі захисник.
 
Однак доводи  сторони захисту про вихід суду за межі позовної заяви є слушними. Суд без будь-якого обгрунтування стягнув суму, яка перевищує заявлені вимоги. Апеляційний суд залишаючи в цій частині вирок без зміни на це уваги не звернув.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора підлягають задоволенню, а касаційні скарги захисника - частковому задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення апеляційного суду.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційні скарги прокурора задовольнити, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвали Одеського апеляційного суду від 23 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також від 18 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                               ОСОБА_3