ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2023 року  
м. Київ
справа № 638/18452/17
провадження № 51-2606км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання захисника  прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2022 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фергана, Республіка Узбекистан, громадянина Республіки Узбекистан, жителя АДРЕСА_2
Обставини справи

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 7 років позбавлення волі. 
2.  Суд визнав доведеним, що 09 жовтня 2017 року приблизно о 02:00 в приміщенні покинутого будинку на АДРЕСА_1 ОСОБА_7 спричинив смертельні тілесні ушкодження ОСОБА_8 , завдавши тому по голові та тулубу більше 20 ударів руками і ногами та більше 10 ударів стільцем, та підстрибнувши кілька разів на грудній клітці та животі, коли той лежав.
3.  Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункт 1 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
5.  Він вважає, що суд першої інстанції:
-    порушив право сторони захисту на допит свідків сторони обвинувачення;
-    не надав належного значення суперечностям у показаннях цих свідків 09 жовтня 2017 року та 14 листопада 2017 року.
6.  Апеляційний суд, на його думку:
-    не надав переконливих відповідей на доводи апеляційної скарги, зокрема, щодо недопустимості доказів наданих стороною обвинувачення;
-    не дослідив повторно обставини, які були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями.
7.  Прокурор надав письмові заперечення проти задоволення касаційних вимог та просив залишити оскаржені рішення без змін.
Позиції учасників касаційного розгляду 

8.  Захисник підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити. 
9.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржені рішення без зміни.
10.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
12.  Касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційній скарзі, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.^[1]
13.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.^[2]
Щодо порушення права на допит свідків

14.  Суд відзначає, що в цій справі три свідки, позасудові докази яких були використані на доведення винуватості засудженого, не з`явилися до суду і сторона захисту не мала можливості піддати їх перехресному допиту під час судового розгляду.
15.  Свідки були заявлені в обвинувальному акті. В судовому засіданні 23 грудня 2021 року засуджений також заявив клопотання про допит цих свідків. 17 лютого 2022 року прокурор відмовилась від допиту вказаних свідків, пославшись на те, що один з них перебуває в розшуку, друга померла, а місцезнаходження третьої не вдалося встановити, оскільки вона є особою без визначеного місця проживання. Сторона захисту не заперечувала проти відмови прокурора від допиту даних свідків.
16.  Суд першої інстанції ґрунтував свої висновки на показаннях цих свідків, які вони давали в ході слідчих експериментів під час досудового розслідування. Сторона захисту вважає, що це порушило право засудженого на перехресний допит свідків.
17.  Суд вже вирішував питання відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) у разі використання позасудових показань відсутнього свідка. Постійно наголошуючи на важливості забезпечити право сторін на перехресний допит, Суд все ж визнавав, наприклад, допустимість показань, які давалися в минулому судовому засіданні,^[3] та позасудових показань померлого потерпілого.^[4]
18.  Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 16 частини 1 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, і відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених КПК. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом; перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.
19.  Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.
20.  Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає можливість з`ясувати всі обставини, які вони вважають важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.
21.  Однак Суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанції, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.
22.  Суд бере до уваги практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої неможливість допитати свідка не у всіх випадках свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд. Як зазначав ЄСПЛ, всі докази проти обвинуваченої особи зазвичай мають бути представлені у її присутності під час публічного розгляду. Виключення з цього принципу можливі, але не мають порушувати права захисту, які, як правило, передбачають, що обвинувачена особа має отримати адекватну та належну можливість допитати свідка проти неї під час її допиту або на подальших стадіях провадження.^[5]
23.  У той же час ЄСПЛ вважає, що гарантії пункту 3 (d) статті 6 Конвенції є особливим аспектом справедливого розгляду, і першочергова увага ЄСПЛ відповідно до частини 1 статті 6 полягає в оцінці загальної справедливості кримінального судочинства. Для такої оцінки ЄСПЛ розглядає процес у цілому, у тому числі спосіб, яким були отримані докази, враховуючи як права сторони захисту, так і інтереси суспільства та потерпілих у належному обвинуваченні і, якщо необхідно, права свідків.^[6]
24.  Для оцінки допустимості показань відсутнього свідка Суд дослідить: 
(i)  чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів^[7];
(ii)  чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого^[8]; 
(iii)  чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим^[9]. 
25.  Суд вважає, що в обставинах цього провадження неможливість забезпечити явку свідків в судове засідання для допиту мало об`єктивні причини. Один зі свідків помер. Ще один знаходився у розшуку, що свідчить про зусилля, які докладають державні органи для його розшуку і які на час розгляду цієї справи не призвели до результату. Суд не вбачає в матеріалах провадження ознак того, що сторона обвинувачення і суд першої інстанції не доклали зусиль для забезпечення явки третього свідка. Таким чином, Суд вважає, що існували поважні причини відсутності цих свідків.
26.  Суд погоджується з тим, що показання цих свідків були якщо не єдиним, то важливим елементом у доказовій базі сторони обвинувачення. 
27.  Тому Суду належить визначити, чи були забезпечені стороні захисту протягом кримінального провадження адекватні можливості для того, щоб компенсувати незручності, спричинені неможливістю допиту цих свідків під час судового розгляду.
28.  Суд зазначає, що, зважаючи на спосіб життя, який вели ці свідки, не зареєстровані в м. Харкові та Харківській області, без постійного місця проживання та засобів зв`язку, складнощі із їх явкою для допиту під час судового розгляду були передбачувані як для сторони обвинувачення, так і для сторони захисту. Сторона обвинувачення, зваживши на ці ризики, надала можливість стороні захисту провести їх допит під час досудового розслідування у слідчого судді в порядку частини 1 статті 225 КПК, подавши відповідне клопотання. Однак сторона захисту заперечила проти такого допиту. В результаті ухвалою слідчого судді від 24 листопада 2017 року було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про допит цих свідків в порядку частини 1 статті 225 КПК. 
29.  Суд, оцінюючи провадження в цілому, відзначає, що у цьому випадку можливості сторони захисту на перехресний допит свідків були забезпечені за допомогою засобів, передбачених статтею 225 КПК, і сторона захисту ними не скористалася. Суд не може оцінювати мотиви такої позиції сторони захисту, яка самостійно визначає стратегію і тактику свого захисту, однак, зайнявши таку позицію, сторона захисту повинна була усвідомлювати можливість ухвалення слідчим суддею рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора з огляду на заперечення з боку сторони захисту та негативні наслідки такого рішення, у тому числі, відсутність об`єктивної можливості допитати цих свідків під час судового розгляду. У будь-якому разі Суд у цьому випадку не вважає, що стороні захисту не були забезпечені гарантії справедливого судового розгляду. 
30.  Також, у якості компенсації стороні захисту були надані широкі можливості спростовувати достовірність показань цих свідків, наданих в ході слідчих експериментів, і вона скористалася ними в повній мірі, підкресливши під час розглядів в судах попередніх інстанцій всі суперечності в цих показаннях. Суди попередніх інстанцій, зокрема, апеляційний суд, прийняв до уваги, у тому числі, доводи сторони захисту щодо протиріч у показах свідків, наданих під час слідчого експерименту та допитів від 09 жовтня 2017 року, однак справедливо зауважив, що сторона захисту не вказала на конкретні приклади цих протиріч. Суд не вбачає підстав ставити висновки судів у цьому відношенні під сумнів, оскільки в касаційній скарзі не міститься аналізу цих суперечностей і їх значення для висновків суду.
31.  Таким чином, враховуючи виключні обставини цього провадження, Суд не вважає, що неможливість сторони захисту допитати свідків під час розгляду в суді першої інстанції і використання показань цих свідків, наданих в ході проведення слідчих експериментів, становить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо слідчих експериментів

32.  Суд також відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості показань свідків під час слідчих експериментів, що ґрунтуються на стверджуваних порушеннях порядку його проведення.
33.  Посилання сторони захисту на те, що під час цих слідчих дій не було понятих, не свідчить про порушення процедури. Під час їх проведення було застосовано безперервний відеозапис, тому ця ситуація підпадає під виняток, передбачений другим реченням частини 7 статті 223 КПК, коли присутність понятих не є обов`язковою.
34.  Учасники слідчої дії в протоколах засвідчили, що вони ознайомлені зі своїми правами та обов`язками.
35.  Інші посилання сторони захисту на порушення порядку оформлення протоколу і його додатків стосуються оцінки достовірності цього доказу, а не його допустимості. Більше того, сторона захисту не зазначила, яким чином стверджувані нею недоліки в оформленні цього доказу перешкодили їй відстоювати свою позицію у справі.
Повторне дослідження доказів апеляційним судом

36.  Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо необґрунтованості відмови апеляційного суду у повторному дослідженні доказів.
37.  Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що захисником не зазначено, у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, та які докази не були досліджені.
38.  Суд погоджується з цим висновком, оскільки в касаційній скарзі також не зазначається, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, залишилися не дослідженими, та в чому саме полягає однобічність та неповнота їх дослідження. Крім того, сторона захисту не зазначила, які дії або рішення суду завадили їй повно і всебічно з`ясувати обставини справи в суді першої інстанції, використовуючи надані їй процесуальні можливості.^[10] За таких обставин Суд вважає обґрунтованою відмову апеляційної інстанції повторно досліджувати докази.
Узагальнення 

39.  Отже, суд першої інстанції з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та винуватості засудженого. У Суду немає підстав ставити під сумнів оцінку судами попередніх інстанцій достовірності доказів, а також їх достатності для висновку про винуватість засудженого.
40.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
41.  Таким чином, у ході касаційного розгляду не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2022 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                ОСОБА_3 

^[1]     Постанови від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445, від 20 лютого 2020 року у справі № 360/2303/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87857789, від 09 вересня 2020 року у справі № 658/1281/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/91555076

^[2]     Постанова від 05 вересня 2023 року у справі № 737/667/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/113324600

^[3]     Постанова від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/86275852

^[4]     Постанова від 10 вересня 2020 року у справі № 766/19891/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91555090

^[5]     Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], 2011, § 118

^[6]     Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, §§ 100-101, ECHR 2015

^[7]     Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, ECHR 2011, §§ 120-125

^[8]     Там же, §§ 126-147

^[9]     Там же, §§ 148-151

^[10]   Постанова від 31 січня 2023 року у справі № 204/4689/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108766457