ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

07 грудня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/5228/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Олефіренко Н.А.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження  апеляційну скаргу  Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07.11.2022 (суддя Богатинський Б.В.) за позовом Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради  до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області   третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗВ "Гідроспецбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,- 
                                                  в с т а н о в и В:
          У червні 2022 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради  до Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю “ЗВ “ГІДРОСПЕЦБУД” в якій позивач просив суд визнати протиправним та скасувати, в повному обсязі, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 19.08.2022 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт “Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м. Запоріжжя (коригування 2)”, ідентифікатор закупівлі: UА-2022-02-08-001709-а, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинити договірні відносини.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 07.11.2022 адміністративний позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач   подав   апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення  суду першої інстанції та винести постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що посадові особи Управління при проведенні моніторингу закупівлі UA-2022-02-08-001709-а та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством. Відповідачем за наслідками моніторингу встановлені наступні правопорушення:
- невідповідність вимог тендерної документації вимогам закону, встановлено порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі";
- не відхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до вимог закону та тендерної документації п. 1 та п. 2 ч, 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі";
- неправомірності укладання договору, встановлено порушення вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі".
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради 08 лютого 2022 року оголошено закупівлю UA-2022-02-08-001709-а, вид предмета закупівлі - роботи, назва предмету закупівлі - Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м.Запоріжжя (коригування 2), код за Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація, очікуваною вартістю 2 765 066,00 грн.
24.02.2022 Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-02-08-001709-a, ТОВ "ЗВ"ГІДРОСПЕЦБУД" визначено таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 07-03/22 від “ 07” березня 2022 р. визнано переможцем відкритих торгів ТОВ “ЗВ “ГІДРОСПЕЦБУД” (ЄДРПОУ 30082302), загальна вартість тендерної пропозиції становить 2 448 506 грн. 63 коп., в т.ч. ПДВ.
07 березня 2022 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір по закупівлі UA-2022-02-08-001709-a з переможцем ТОВ “ЗВ “ГІДРОСПЕЦБУД”.
25.03.2022 між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “ЗВ “ГІДРОСПЕЦБУД” укладений договір підряду №ІП251Кор/ДПД з додатками: додаток №1 договірна ціна, додаток №2 графік виконання робіт, додаток №3 лист про надання попередньої оплати.
11.04.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №1, опис змін, що внесені до істотних умов договору - зміна реквізитів.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби 01.08.2022 № 33-з “Про початок моніторингу закупівель” розпочато на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-08-001709-a.
Порушення, виявлені під час моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-001709-a, зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 серпня 2022 року. 
Тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам до предмету закупівлі, та повинна була бути відхилена замовником відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". Відповідно до зазначеного замовником порушено вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". 
Замовником визнано учасника переможцем закупівлі та укладено договір про закупівлю № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022. Умови укладеного договору у частині строків виконання робіт, що зазначені у додатку 2 до договору про закупівлю № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022 значно відрізняються від строків зазначених учасником у складі тендерної пропозиції, а саме: 
- 0,5 місяця - підготовчі, демонтажні роботи, знос дерев, адаптування комунікацій до вирівнювання, монтаж мереж опалення, ГВС, ХВС, КНС, елеватора, вивіз сміття;
- 1,5 місяця - розробка котлованів, перевозка ґрунту, монтаж бурового обладнання, горизонтальне буріння, вирівнювання деформованої блок-секції, демонтаж бурового обладнання, зворотна засипка з ущільненням;
- 0,75 місяця - відновлювальні роботи, козирек входа, стінових панелей; 
- 2,5 місяця - науково-технічний супровід, інженерногеологічні дослідження, геодезичний моніторинг, дослідження технічного стану будівель. 
Умови укладеного за результатами закупівлі договору № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022 відрізняються від умов тендерної пропозиції та тендерної документації. Відповідно до зазначеного замовником порушено вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". У розумінні Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" Договір № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022 є нікчемним. Наявних фактичних даних достатньо для встановлення порушень Замовником вимог щодо дотримання принципів закупівель п. 5 ч. 1 та ч. 5 ст. 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". 
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону. За результатами аналізу питання невідхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до вимог закону встановлено порушення вимоги п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання правомірності укладання договору встановлено порушення вимоги ч. 4 ст 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання вимог щодо дотримання принципів закупівель встановлено порушення п. 5 ч. 1 та ч. 5 ст. 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом порушень не встановлено. 
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України “Про публічні закупівлі”, Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 “Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин” Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Відповідно до  статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин,  контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України  "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад  установлює  Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII  (далі  Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції  Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від № 19.09.2019 р. № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що  моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною першою  статті 8 Закону №922-VIII  встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам  частини четвертої  статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах  восьмій  та  дев`ятій  статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини шостої  статті 8 Закону №922-VIII  за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За змістом частини сьомої  статті 8 цього Закону  у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено пункт 19 частини другої статті  22,  пункт 1 частини першої статті  31, стаття  29 Закону №922-VIII.
Стосовно порушення пункту 19 частини другої  статті 22 Закону №922-VIII  суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 32 частини першої  статті 1 Закону №922-VIII  тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
Вимоги до тендерної документації визначаються  статтею 22 Закону № 922-VIII, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).
Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, (далі  наказ № 710).
У пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме  технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення  назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо  учасником, у разі якщо такий документ  за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті  іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.».
За твердженням відповідача перелік формальних помилок, зазначений замовником (позивачем), не відповідає  переліку, затвердженому наказом № 710.
Суд звертає увагу, що  Закон № 922-VIII  не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» формальних помилок, який міститься у переліку, затвердженому наказом № 710.
При цьому, є цілком обґрунтованими доводи позивача, підтримані судом першої інстанції, що перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур  закупівлі.
Як вбачається з матеріалів справи,  відповідачем не доведено правомірність свого рішення - висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 19.08.2022 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт “Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м. Запоріжжя (коригування 2)”, ідентифікатор закупівлі: UА-2022-02-08-001709-а, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинити договірні відносини, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України.
Що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд зазначає, що  у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують обставини, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.
Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07.11.2022 - залишити без змін.
                      Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5  ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України

Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко