ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 р. 	Справа № 520/10098/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Чалого І.С.,
Суддів: Катунова В.В. ,  Ральченка І.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою 7 прикордонного Карпатського загону (військова частина НОМЕР_1 , м. Львів) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.2023, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В.,  м. Харків, повний текст складено 19.01.23  по справі № 520/10098/22 за позовом                ОСОБА_1 до                ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 , м. Львів) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України                       про визнання протиправним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати Рішення начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби “Грушів” (типу Б), відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” (типу Б), ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_1 ) лейтенанта ОСОБА_2 від 28.10.2022 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку - ОСОБА_1 .
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.2023 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Рішення начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” (типу Б), відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” (типу Б), ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_1 ) лейтенанта ОСОБА_2 від 28.10.2022 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку - ОСОБА_1 .
Стягнуто з 7 прикордонного Карпатського загону (військова частина НОМЕР_1 , м. Львів) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Личаківська, буд. 74,м. Львів,79010, код ЄДРПОУ 14321653) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) сплачений судовий збір в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що громадяни чоловічої статті віком від 18 до 60 років, які є здобувачами професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти в Україні не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, але, з урахуванням приписів п. 2-6 Правил, дана категорія не має права виїжджати за кордон, так як ця категорія зазначена в абзаці другому частини третьої статті 23 Закону №3543~ХІІ. Наведене дає підстави для висновку про те, що станом на час виникнення спірних у цій справі відносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишання території України обмежувалось законодавством. Водночас законом передбачена і відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації, яка надається, зокрема - здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової перед вищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти. В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на лист Адміністрації Держприкордонслужби України від 17.03.2022 № 23-6855/0/6-22, як на один із документів, який регулює порядок виїзду за кордон деяких громадян України. Звертає увагу на те, що зазначений лист застосовувався для реагування на спірні правовідносин до їх врегулювання на законодавчому рівні, які реалізував Уряд шляхом внесенням змін до Правил. Зазначений лист втратив актуальність для спірних правовідносин у зв`язку з внесенням змін до Правил згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2022 N 383 "Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України" та постановою Кабінету Міністрів України від 01.04.2022 № 399 "Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України". 
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також – КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що  28.10.2022 начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Грушів" (типу Б) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (типу Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_1 ) лейтенантом ОСОБА_2 відмовлено в перетинанні державного кордону шляхом прийняття Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку (далі - Рішення).
Підставою для прийняття цього Рішення зазначено: "відповідно до Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указу Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 та Указу Президента України №65/2022 "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022, громадянина України: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як вищезазначений громадянин не зміг надати на прикордонний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон".
Не погодившись із вказаним Рішенням, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  прийняття Рішення від 28.10.2022 є втручанням у свободу пересування позивача, адже держава в особі керівника органу військового управління за місцем обліку військовозобов`язаного прийняла рішення не призивати його за мобілізацією та надала йому дозвіл на виїзд за кордон з метою навчання.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Отже, конституційне право особи вільно залишати територію України може бути обмежено у певних випадках, встановлених законом.
Відповідно до ст..1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Згідно із п.6 ч.1 ст.8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан.
Пунктом 3 Указу Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" встановлено, що у зв`язку із введенням а Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційній права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44. 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
Кабінетом Міністрів України затверджено Порядок встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан (постанова КМУ від 29.12.2021 №1455).
Відповідно до п.8 Порядку №1455 перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Таким чином, у зв`язку з введенням на території України правового режиму воєнний стан, тимчасово обмежено конституційне право громадян вільно залишати територію України, а перетинання кордону здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 №57 (із змінами та доповнення), визначено вичерпний перелік осіб, які мають право перетинати державний кордон у разі введення на території України воєнного стану.
Зокрема, відповідно до пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 № 57 (в редакції на час виникнення спірних відносин), у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Тобто, вказаною нормою передбачено право на перетин державного кордону осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. При цьому, вказана норма містить певні обмеження - крім осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
У відповідності до положень ст.ст.20, 22 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років до досягнення граничного віку перебування на військовій службі, тобто 60 років.
Статтею 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено коло осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.
Так, відповідно до абз.2 частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Таким чином, на час виникнення спірних відносин позивач не мав права на перетин державного кордону як особа, яка є здобувачем освіти на денній формі навчання та яка, в силу положень абз.2 частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не підлягала призову на військову службу під час мобілізації.
Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що в посадової особи Державної прикордонної служби були наявні правові підстави для прийняття спірного рішення, яким позивачу відмовлено в перетині державного кордону.
Водночас суд першої інстанції, цитуючи пункт 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, обмежився викладом змісту тільки його першого речення, а дослідження доказів та оцінку спірним правовідносинам надав лише через призму тієї обставини, що позивач належить до числа військовозобов`язаних осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.  
Проте, як правильно зауважує скаржник, внаслідок зміни правового регулювання на час виникнення спірних правовідносин пункт 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України був викладений не одним реченням та лист Адміністрації Держприкордонслужби України від 17.03.2022 № 23-6855/0/6-22, на який посилається суд першої інстанції, втратив актуальність для спірних правовідносин у зв`язку з внесенням змін до вказаних вище Правил. Тож   висновки суду першої інстанції  зроблені без урахування редакції пункту 2-6 Правил, яка була чиною на момент прийняття рішення про відмову в перетинанні державного кордону, та без належної оцінки спірних правовідносин.
Також помилковими є посилання суду першої інстанції на те, що довідка №4/89 від 20.10.2022, яка видана ОСОБА_1 . Шевченківським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Харкова для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти є чинною та є дозволом для перетину кордону, що видається уповноваженим органом Міністерства оборони України.
Так, наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, про що вказано у довідці від 20.10.2022, не варто ототожнювати з наявністю права на виїзд за межі України, оскільки відповідно до вказаних норм право на перетин Державного кордону для певних категорій військовослужбовців, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, є обмеженим на період дії воєнного стану.
Оскільки відповідач входить у систему органів Державної прикордонної служби України, то саме на нього покладено повноваження ухвалювати за наявності підстав рішення про відмову у перетині громадянами України Державного кордону. Незважаючи на те, що у довідці від 20.10.2022 вказано про її оформлення "для виїзду за кордон", цей документ не створює додаткових підстав для перетину позивачем Державного кордону, адже питання про коло осіб, яким дозволено перетин кордону в умовах воєнного стану, чітко врегульоване актами чинного законодавства, зокрема Правилами №57.
Таким чином, наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації з тих підстав, що він є здобувачем освіти в іноземному навчальному закладі денної форми навчання, не є підставою для виїзду за межі України під час воєнного стану.
Отже, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції неправильно застосував норми права, що регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов помилкового  висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог  
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, за результатами перегляду справи колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції  підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України  задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.2023 по справі № 520/10098/22 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.М. Ральченко